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标题: 朱晓喆:从实体法看《民事强制执行法(草案)》的完善——若干立法... [打印本页]

作者: rambo2277 时间: 2022-8-5 08:13
标题: 朱晓喆:从实体法看《民事强制执行法(草案)》的完善——若干立法...

《民事强制执行法（草案）》近期由全国人大法工委公布并征求意见。上海财经大学法学院近日召开过会议讨论立法完善建议，笔者在会议上提出些意见，但未尽其意，特于会后从实体法方面再度研究草案，形成若干书面意见，希望对于草案的完善起到推动作用。今发表本文于公号备作参考，并就相关问题求教于同仁。

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一、

第十五条【申请执行时效】

执行依据确定的民事权利，向人民法院请求保护的时效适用《中华人民共和国民法典》等法律有关诉讼时效的规定。但是，法律规定诉讼时效期间不满三年的，执行依据作出后重新起算的时效期间为三年。

【建议】

本条将执行时效统一于诉讼时效制度，使执行时效的本质得以回归。执行依据记载的请求权与普通的请求权区别在于经过司法机关权威认可的请求权，适用实体法上的普通诉讼时效即可，比较法上看，通常对其采用长期诉讼时效期间。本条第2句意义在于原适用短期时效的请求权获得执行依据后，可延长为三年。以上规范目的值得肯定。在此基础上，可明确表明此处的“民事权利”就是“请求权”。因为时效限制的对象就是请求权，而且第14条第2款明确执行依据是给付之诉，本条中民事权利改为“请求权”亦可对应。

二、

第十八条【有权申请执行的主体范围】

执行依据确定的权利人可以作为申请执行人。

执行依据确定的权利的继承人、承受人等主体可以变更、追加为申请执行人。执行依据确定的权利人是遗产管理人、破产管理人等主体的，继承人或者破产债务人等主体可以变更、追加为申请执行人。

【建议】

本条规范的是执行依据的权利人以及权利人的变化。执行依据作出后，原先所确定的权利人可能发生变化，包括转让、继承等原因。同类问题在德国法上以“执行条款”的执行名义转移来解决问题。《草案》采取变更、追加申请执行人的方式。但第二句所涉遗产管理人和破产管理人，在职务管理期间，应排他性地获得遗产或破产财产的管理权，直至管理事务（执行）完毕。在此处过程中，如果继承人、破产债务人申请追加为执行人参与执行，可能影响到遗产管理人、破产管理人的职责行使。

至于担心遗产管理人、破产管理人不积极履职、怠于申请强制执行的问题，可通过其他法律途径予以救济或制约。

此外，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第2条失踪人的财产代管人，也可以申请变更、追加为申请执行人，但《草案》遗漏未予规定，应予补充。

三、

第十九条【可被执行的主体范围】

执行依据确定的义务人可以作为被执行人。

下列主体可以被变更、追加为被执行人：

（一）执行依据确定的义务的承受人等主体；

（二）执行依据确定的义务人是遗产管理人等主体时的继承人等主体；

（三）为执行依据确定的义务人或者前述两项规定主体的利益而占有执行依据确定交付的特定物的占有人；

（四）非法人组织不能清偿债务时对该债务承担连带清偿责任的普通合伙人、个人独资企业投资人等主体；

（五）法人财产不足以清偿债务时依法对该债务承担清偿责任的出资人；

（六）有限合伙企业财产不足以清偿债务时未缴纳或者未足额缴纳出资的有限合伙人。

【建议】

本条规范的是执行依据确定的义务人及义务承受人作为被执行的主体。第2款是对《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》相关规则的进一步提炼概括。其中第4至6项涉及普通合伙人、应对企业债务承担责任的投资人被变更、追加为被执行人。虽然上述主体在实体法上有承担责任的相应根据，但若未经审判就变更、追加其为被执行人，可能致使其尚未主张抗辩或抗辩权，就被强制执行。尽管《草案》第20条规定变更、追加当事人须遵守特别程序，第21条规定变更、追加当事人的救济程序，但毕竟这属于事后的救济。

而且，从变更、追加被执行人的规则功能看，其为了在财产发生约定或法定的承受、或财产被他人管理的场合，便利债权人实现权利而设。但这种追求效率的价值，不能导致未经审判即对执行依据以外的民事主体产生效力。

就合伙债务而言，类似的问题在德国民事诉讼法上，对于民事合伙财产的执行，须取得针对全体合伙人的执行名义（德国民事诉讼法第736条）；如果债权人只针对一个合伙人获得了执行名义，他可以申请执行该合伙人的“合伙以外”的财产，也可以扣押其财产份额（鲍尔/施帝尔纳/布伦斯：《德国强制执行法》上，第423页）。换言之，不能就合伙债务、针对合伙人之一取得执行名义，就对其他合伙人也发生强制执行的效力，包括变更或追加。此外，在无限公司情形，股东为无限公司承担连带债务，但若要执行股东“公司以外”的财产，须获得对全体股东的执行名义或针对该股东的个别执行名义（鲍尔/施帝尔纳/布伦斯：《德国强制执行法》上，第425页）。

总之，本款第4至6项（除个人独资企业的投资人）是否应纳入变更、追加被执行的主体，尚需进一步论证。

四、

第九十一条【执行回转的申请和诉讼】

执行依据被依法撤销、变更的，原被执行人可以向原执行法院提出执行回转申请，请求原申请执行人返还因强制执行所受的清偿，也可以向原执行法院提起诉讼。

原申请执行人所受清偿为金钱的，原被执行人可以要求原申请执行人按照同期贷款利率支付利息。

【建议】

1. 本条第2款考虑到金钱的使用价值，赋予原被执行人请求支付申请执行人占用期间的利息。类似问题，同样存在于其他财产上，例如动产或不动产存在使用利益、其他权利存在收取的利益（如股权的分红）。因此，应当一并考虑由原申请执行人予以返还。

2. 更激进的建议是删除执行回转制度。执行回转不符合审执分离原则，当事人和利害关系人应通过另诉解决不当得利等实体法律关系，执行机关不能未经诉讼程序审理确定即要求原申请执行人返还所受清偿。虽然草案规定执行回转申请的审查和复议程序，但相较于当事人本应获得的诉讼程序保障，欠缺正当审判程序的保护。

五、

第一百条【被执行人的责任财产范围】

金钱债权执行中，可以执行下列财产：

（一）被执行人名下的不动产、机动车、船舶、航空器；

（二）被执行人占有的动产；

（三）被执行人名下的存款等资金；

（四）被执行人对第三人享有的一般债权；

（五）被执行人名下的股权、基金份额、资产管理产品份额、信托受益权、知识产权、网络虚拟财产以及其他财产权利和利益；

（六）生效法律文书或者其他书面证据充分证明属于被执行人的财产。

【建议】

本条存在如下待补充或澄清的问题：

1. 第（四）项“一般债权”是否包括工资债权，存在疑问。理论上有认为工资债权不得强制执行，但结合《草案》第152条，工资、薪金、劳务报酬属于可执行的财产。考虑到工资债权是债务人个人收入的主要来源，且某些企业高级管理人员工资数额较高，所获收入完全超出基本生活需要，因此《草案》应进一步明确工资债权原则上可以强制执行，并列明若干豁免执行的例外（如第101条）。

2. 第（五）项中“股权”是否包括上市公司的股票？从《草案》第161条以下看，分别列举了股权、股份、股票三种形态，则此处股权是否应作扩大解释还是采分别列举，应予明确。

3. 第（五）项中“资产管理产品份额”的含义不明。“份额”通常是指某项权利在数量上分割后对应的数额，而实践中资产管理产品可能是单一的投资人，不存在份额分割。因此，删除“份额”的表述，或者表述为“证券、基金、信托受益权等金融资产”。

4. 第（五）项中“知识产权”的人身权利显然不可强制执行，因此应予限定可执行的财产是“知识产权中的财产权”。

六、

第一百零四条【不动产的查封方法】

查封不动产，应当通知不动产登记机构办理查封登记；不动产未登记的，应当采用在不动产的显著位置喷涂标识或者张贴公告、封条等适当方式。

人民法院应当通过网络等方式将查封情况对外公示。

【建议】

从本章不动产的执行相关后果规则看，查封不动产使得申请执行人的债权获得执行的优先效力，类似一种法定的担保物权。但此项优先权对于被执行人的其他债权人，并非容易获知法院的查封裁定，因此建议《草案》进一步明确查封不动产应将查封的情况在不动产登记系统中予以公示，即查封裁定告知不动产登记机构，由其协助执行进行登记公示。由此，查封的优先效力更加明确、公正、合理。

七、

第一百一十九条【拍卖通知】

人民法院应当在首次拍卖公告发布前将拍卖事项通知当事人、已知的优先购买权人。无法通知的，自拍卖公告发布后经过十五日即视为已经通知。

优先购买权人经通知未参加竞买的，视为放弃行使优先购买权。

第一百二十条【优先购买权的行使】

竞价过程中，优先购买权人可以与其他竞买人以相同的价格出价，没有更高出价的，拍卖的不动产由优先购买权人竞得。

顺位不同的优先购买权人以相同价格出价的，拍卖的不动产由顺位在先的优先购买权人竞得。顺位相同的优先购买权人以相同价格出价的，拍卖的不动产由出价在先的优先购买权人竞得。

【建议】

在拍卖中考虑优先购买权难以操作。首先，拍卖是一种竞价的交易方式，如果优先购买权适用于拍卖，难以发挥竞价的优势，因为其他的最终出价者可能被优先购买权人主张而失去其地位。从比较法上看，各国民法典一般都将优先购买权限制适用于拍卖场合。我国《民法典》第727条对于拍卖租赁房屋，也只是在拍卖五日前通知承租人；承租人未参加拍卖的，视为放弃优先购买权。可见，并未赋予承租人以拍卖中优先购买的权利。

其次，本条第2款第1句，顺位不同的优先购买权人似乎是指《民法典》第726条中房屋按份共有人行使优先购买权优先于承租人。但从本质上论，房屋按份共有人是针对份额的优先购买权，与租赁房屋的优先购买权并不在一个序列上，不存在就同一标的竞买的问题。即使发生《民法典》第726条的情形，即房屋按份共有人与承租人都主张优先购买房屋（这个物），也是基于政策考量赋予共有人优先地位，但不足上升为一般性的优先购买权顺位规则。

最后，本条第2款第2句，顺位相同的优先购买权人按出价的先后确定竞得人，缺乏法理依据，徒增操作上的困扰。

因此，建议《草案》将本条删除，或明确在拍卖场合根本不适用优先购买权。

八、

第一百二十二条【拍卖成交裁定和不成交裁定】

人民法院应当在拍卖价款全额交纳之日起十五日内作出拍卖成交裁定并送达当事人、买受人；有下列情形之一的，作出不成交裁定并送达当事人、买受人：

（一）买受人与其他竞买人、拍卖机构、网络拍卖服务提供者或者网络拍卖辅助机构之间恶意串通，损害当事人、其他竞买人利益；

（二）买受人不具备法律、行政法规规定的竞买资格或者条件；

（三）拍卖不动产公告内容严重失实，致使买受人产生重大误解，购买目的无法实现，但是已就相关瑕疵及责任承担公示说明的除外；

（四）严重违反变价程序且对当事人、利害关系人造成严重损失。

【建议】

考察本条的规范目的，在于买受人与相关当事人在拍卖中意思表示瑕疵或拍卖法律行为内容上有违法之处，从而法院据此作出不成交的裁定。于此，应遵循法律行为效力瑕疵一般规则。而《草案》的本条仅列举恶意串通（《民法典》第154条）、重大误解（《民法典》第147条），以及竞买人资格和变价程序违法的情形，而忽略了欺诈、胁迫、通谋虚伪表示、法律行为内容上违法或违背公序良俗等效力瑕疵情形。而且本条所列四项，也没有兜底的弹性条款（“其他”或“等”）。因此，建议结合法律行为效力瑕疵规则重新考虑本条的设计。

九、

第一百三十六条【动产的查封方法】

查封动产，应当实施占有；查封有登记的动产，也可以通知登记机关办理查封登记。

间接占有动产的，应当在该动产上张贴公告、封条或者采取其他足以公示查封的适当措施，但是已办理查封登记的除外。

【建议】

1. 动产对于企业来说是重要的生产经营资料，如果采取实施占有的方式查封，可能阻碍企业正常的生产，反而不利于债权的实现。在目前中国人民银行征信中心“动产融资统一登记公示系统”比较普遍利用的前提下，建议本条对于动产的查封方式，改为原则上采用登记，有必要时采取占有的方式。而且，“动产融资统一登记公示系统”也包括债权和其他财产权利的登记，可以将《动产和权利担保统一登记办法》所列的动产与权利所涉查封，都规定采用在该系统登记的查封方式，由此一方面确保查封登记的优先效力，另一方面能够与《民法典》规定的功能主义动产担保制度结合起来考量。

2. 本条第2款情形，应指执行机关间接占有动产，即动产仍保留给被申请人持有，但执行机关以张贴公告、封条公示其间接占有。为避免歧义，第2款增加“执行机关间接占有动产的，应当……”。

十、

第一百四十六条【对有价证券的执行】

人民法院查封汇票、支票、本票、仓单、提单，没有权利凭证的，应当通知相关部门办理查封登记。查封的有价证券有权利行使期间的，人民法院应当在该期间内代替被执行人行使权利。

汇票、支票、本票、仓单、提单转让时需要背书的，人民法院可以背书。该背书与被执行人的背书具有相同的法律效力。

前款规定的有价证券，人民法院可以直接代替被执行人行使有价证券的权利，兑现的价款可以直接交付申请执行人，提取的货物可以依照本章规定进行变价。人民法院认为必要时，也可以参照适用本法第十一章的规定执行。

【建议】

以实物形态存在的现金和有价证券（权利凭证），可直接实施取走占有，按一般动产的执行规则处理，于此应予明确。本条第1款规定“没有权利凭证的，应当通知相关部门办理查封登记”，而未回答现金和有权利凭证的情形。

十一、

第一百五十一条【一般债权的查封】

查封被执行人对第三人享有的金钱债权的，应当向第三人送达查封令，禁止其在查封额度内清偿该金钱债权。

查封被执行人对第三人享有的交付物或者转移权属的债权的，应当向第三人送达查封令，禁止其交付或者转移权属。

【建议】

1. 本条所采用“查封令”以及第153条创设的“履行令”，内容上都是属于程序性事项，法院以裁定方式作出并通知相对人即可。不必采用“令”的形式。

2. “禁止其在查封额度内清偿该金钱债权”，从文义上看，仅从第三债务人的角度限制其清偿。实际上查封的效果，对于被执行人而言，主要是禁止其债权的所有处分行为，包括抵销、让与、担保等。建议增加明确查封后被执行人“禁止对债权进行处分”的规则。

3. 即使从第三债务人禁止清偿的角度进行规范，本条还缺乏如果债务人清偿应如何进行的规则。对此，应作出规定：在第三债务人收到查封裁定后，不得单独向原债权人清偿，而应向申请执行人与原债权人共同清偿，或进行提存，由此可确保申请执行人的权利实现，亦可避免债务人的履行负担。

十二、

第一百五十二条【继续性给付金钱债权的查封】

人民法院查封被执行人对第三人享有的工资、薪金、劳务报酬、租金等继续性给付金钱债权的，查封效力在查封额度内及于查封后第三人应付的金额。

【建议】

本条规范重点是继续性给付金钱债权的查封。但实际上，更需要明确的问题是“将来债权”是否可以查封。继续性给付的金钱债权如果已经发生，毫无疑问可以查封。问题是，如果尚未发生的、将来的金钱债权，不论是继续性或一次性给付，是否可以查封。在《民法典》已经明确将来债权可以作为担保和让与的客体背景下，强制执行法也应随之予以明确规定。

十三、

第一百五十三条【被查封债权的收取方法】

查封的金钱债权履行期限届满的，人民法院可以作出履行令，责令第三人直接或者通过人民法院向申请执行人履行。

查封的交付物或者转移权属的债权履行期限届满的，人民法院可以作出履行令，责令第三人向人民法院交付标的物；需要办理权属移转登记的，登记至被执行人名下。

【建议】

本条第2款所涉物的交付和权属转移规则合理。于此，“需要办理权属移转登记的，登记至被执行人名下”，其最终后果并不明确，建议进一步明确，标的物权属登记至被执行人名下之后，人民法院依动产和不动产本法规定的强制执行程序进行变价，并向债权人分配和清偿。

十四、

第一百五十四条【被查封债权的变价】

被执行人的债权因附有期限、条件、被执行人未履行对待给付义务或者其他事由而难以收取的，人民法院可以依申请执行人的申请依照本法第九章第二节规定进行变价。

【建议】

不论是本条规定的债权的变价，还是第153条第1款规定的第三债务人直接向申请执行人履行，都类似于债权让与的情形，特别是涉及债务人的抗辩权和抵销权。基于债权让与不能降低债务人法律地位的原则，于此应明确参照适用《民法典》第546条至第550条的规则。

十五、

第一百五十八条【债权查封的效力】

查封债权后，下列行为不得对抗申请执行人，人民法院可以继续执行该债权：

（一）第三人擅自清偿或者以查封后取得的债权主张抵销；

（二）被执行人作出的免除、延期等不利于债权实现的处分行为。

【建议】

本条规范效果“不得对抗申请执行人”，若不明确对抗的含义，有解释为绝对无效的可能。本条第2项规定被执行人免除、延期行为，的确对债权的收取造成障碍，影响申请执行人的权利实现，但只需赋予其行为相对于申请执行人（相对无效）即可，无须使之绝对无效。建议对此进行明确。

十六、

第一百五十九条【人身保险合同现金价值的执行】

被执行人的其他财产不足以清偿执行债务的，人民法院可以通知保险公司解除被执行人作为投保人的人身保险合同，依据本节规定执行其享有的现金价值债权。

投保人与受益人不一致的，人民法院应当告知受益人可以在指定期限内向人民法院支付相当于保单现金价值的价款，变更自己为投保人。受益人拒绝支付或者逾期未支付的，人民法院可以依法通知保险公司解除人身保险合同。

【建议】

该条不区分人身保险的性质，一律作为被执行的财产，存在不妥之处。人身保险分为保障性和投资性，前者与投保人或受益人的生命、健康状况直接关联，不宜作为被强制执行的财产；后者更具有财产性质，可作为强制执行的对象。但即使如此，也应该采取对保险合同当事人破坏最小的方式，进行强制执行，例如，在不解除合同的前提下，提取保险合同的现金价值；或者设置提取保险合同现金价值的下限，给予受益人最低限度的保障。

十七、

第一百六十条【参照适用规则】

对债权的执行，本章没有规定的，参照适用本法第九章的规定。

【建议】

债权的强制执行还存在同一笔债权多次被查封扣押的可能。因此可以参酌《民法典》关于多个债权重复转让的规则（第768条），设计债权重复被查封的效力规则。究竟以查封通知优先，还是查封债权登记优先，须慎重考虑。

十八、

第一百七十二条【执行共同共有财产的条件】

被执行人个人财产不足以清偿执行依据确定的个人债务的，人民法院可以执行其与他人的共同共有财产。

【建议】

执行共同共有财产，并非只有个人财产不足以清偿的情形，还有共同共有的财产本身发生的债务，或基于共同关系所生债务应由共同财产清偿的情形。本条应予一并考虑。

十九、

第一百七十三条【共同共有财产的执行】

人民法院查封被执行人与他人的共同共有财产，应当及时通知被执行人和共有人。

共有人在收到通知之日起十五日内，与被执行人协议分割并经申请执行人认可的，人民法院可以依据本法第一百七十一条第二款规定处理。

未在前款规定期限内协商一致的，人民法院可以处置共同共有财产。所得执行款按照被执行人和共有人出资额占比进行分配；不能确定出资额的，等额均分。

【建议】

1. 本条共同共有财产的执行规则，不宜参照按份共有。共同共有财产以共同关系存在为前提，例如合伙、配偶。共有关系存续期间，共同共有人对于共有财产并不存在明确的份额，或者说份额是“潜在的”，直至共有关系结束后，才进行确认和分配。因此，在共有关系存续期间，原则上不得对共同共有财产强制执行（例如，《德国民事诉讼法》第860条规定配偶一方在共同财产中的份额不得扣押；在共同财产制结束后，才可以扣押。我国最高人民法院《查扣冻规定》第12条第1款规定共有财产都可以查封扣押，对此应持保留意见）。

2. 如果基于共同关系或共有财产发生的债务，以共同共有财产清偿，须以获得对于全体共有人的执行依据（例如以全体合伙人或夫妻为被告，要求他们承担连带责任的判决）才可以进行。否则，直接执行共同共有财产就是变相地追加其他共有人为被执行人。

3. 《民法典》第303条关于共有物的分割规定：没有约定或者约定不明确的，按份共有人可以随时请求分割，共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。可见，共同共有财产原则上不可随意分割。本条第2款“人民法院直接处置共同共有财产”，事实上等于强制分割共有财产，是否符合《民法典》“共有的基础丧失或者有重大理由”需要解释。

综上，建议对于共同共有财产的强制执行重新考虑规则设计：（1）因共同关系（合伙事务、夫妻共同债务）或共有财产所生的连带债务（《民法典》第307条），申请执行人取得对于全部共有人的执行依据后，可以强制执行共同共有财产。（2）共有人之一“因共同共有关系或共有财产之外事由”发生的个人债务，申请执行人首先须请求人民法院强制执行该共有人（债务人）“基于重大事由”而分割共有财产的权利，继而参照债权作为执行对象的规则强制执行。

来源：包邮区民法饭醉谈、中国民商法律网

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