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标题: 人大法学教授:民法案例分析的两种方法 [打印本页]

作者: rambo2277 时间: 2022-8-15 09:40
标题: 人大法学教授:民法案例分析的两种方法

王泽鉴老师曾说，读案例是法律人的日课。读案例不能只是走马观花，追求数量。对于某一法律问题的典型案例，我们需要精读、梳理、分析，最终把案例吃透，才会有较大的水平提升。如何分析民法案例，仍然是让很多法律人头疼的问题。王利明教授这篇文章中，为大家介绍了民法案例分析的两种方法，能帮你找到正确的读案例思路。

作者=王利明中国人民大学法学教授

来源=中国民商法网、法律出版社、麦读

原文标题=民法案例分析的基本方法探讨

小标题为麦读君所加

文章有删节

今天想和大家一起探讨一下我最近一直关注、研究的一个问题，那就是关于民法学的方法论问题。最近我到德国参加了一个关于方法论的研讨会，德国专门研究方法论的一些权威学者，象卡纳里斯教授、茨末曼教授等人也参加了研讨，会议开了几天，我听了他们关于德国方法论的介绍和争论，很受启发。

从广义上讲，民法学就是民法解释学，二者为同义语。现代法学理论中，法学方法逐渐从法学知识中分离出来，成为一门独立的关于方法的学问。德国一般称之为“法学方法论”，日本一般称之为“法解释学”，但其研究对象实质上大体一致。采法学方法论的概念更为贴切，因为法学方法涵盖的范围更为广泛，包括法源论、法条论、法解释论、法体系论等，还包括法律事实认定的方法，关于方法论的探讨研究，我国大陆地区虽然已经有了一些零星的研究成果的发表，但是相比于具体的立法研究而言，学界关注的并不是很热烈，没也有形成一个研究热点。但是就我个人感觉而言，我认为我国民法学研究水平要寻求进一步提升的话，我们就必须对法学方法论投入更多的精力，只有这样，才有助于我们把我国的民法学研究引向深入，也才能更好的指导我们的立法研究、司法适用和法学教育。

01

好的方法论可以培养我们正确的民法思维

民法学为什么要把方法论作为一门重要的学问加以研究，我想主要具有如下几个方面地理由：

第一个理由就是方法论的重要性。

法学之所以称之为一门独立的学科，很大程度上取决于其自身具有一套独立的方法理论。方法是获取知识的重要手段，也是理论研究和运用的途径。俗话说，“工欲利其事，必先利其器”。这就是讲方法论的重要性。我们知道，方法在古希腊语中，有“通向正确的道路”之义。法学方法是民法理论的活的灵魂，民法学就是民法解释学，表明法学方法论在民法学的基础性建构作用。探讨案例分析的方法对于有效地沟通理论和实务，为理论的发展提供素材和动力。作为一个民法学者，只有掌握了正确的法学方法论，才能很好地对民法问题进行广泛地、深入地研究。

第二个理由是，好的方法论可以培养我们正确的民法思维。

通过引入法学方法论，也有助于促进法学专业共同体的形成。过去每个人都根据自己的学术背景、思维模式来分析案例，欠缺一种规范的分析方法。我在德国考察期间，和一些德国法官、学者讨论一些重大疑难的民法问题，我感觉他们往往喜欢采取请求权基础分析的方法来解释某个理论问题。

再比如，你要跟一个德国的律师探讨某个案例，他就会把案例可能涉及的每一个请求权都罗列出来，并通过检索，得出自己的结论。因为他们一开始接受法学教育，就接受了法学方法论的训练，这一套方法论首先就培养了他们体系的观念，而体系的观念对于法律人来说非常重要。有一个法学家说，法律人的正确思维方法就是体系思维方法。如果养成了这样一种体系思维的方法，就可以全方位地思考法律问题，观察法律现象。即便是对于一个简单的案例，他也是从体系思考的角度来全面地进行分析研究，而不仅仅是就事论事，局限于从某一个点上来思考问题。

推广法学方法论对于培养一大批合格的法律人才是很重要的，在德国，法学方法论被称为生产合格法学人才的“流水线”。王泽鉴先生认为，请求权基础的寻找，是处理实例题的核心工作，请求权基础是每一个学习法律的人必须彻底了解，确实掌握的基本概念及思考方法。作为基础的思维方法，法学方法是每一个法律人入门的必修功课，有助于培养法律人共同的学术思维和话语，排除法律人之间的对话和交流的障碍，不至于思路迥异、各说各话的现象。

第三个理由就是，法学方法论的运用对于司法审判人员正确适用法律、公正执法都具有重要意义。

法学方法的理论是围绕着法律适用的过程和司法“三段论”的模式展开的。长期以来，在民法案例的分析中，我国一直缺乏一套规范、严谨的分析方法和思维，法律推理本是一个演绎的过程，采取三段论模式：大前提是“找法”，即寻找应当适用的法律规范；小前提是确定案件事实；最后以法律为依据，以事实为准绳，将抽象规范适用于具体案件，得出结论，即判决意见。但在一些中国法官那里，它却变成了一个“自下而上”的复杂错综的工程，首先确定判决结果，然后在法律条文和案情证据的丛林中殚精竭虑地寻找论证的路径，这就是学者所谓的“被倒置的法律推理”。在这个过程中，判决结果不是法律推理的产儿，而是法律推理的指南。至于这个判决又是如何被首先确定的，却不得而知。

在实务中，有一些法官常常是先确定了事实，然后就直接确定结论，然后为了支持结论再去寻找一些法律依据；也有的判决中，事实清楚，法律的适用也是正确的，但是没有对事实和法律的适用的连接点分析；还有的在判决中，很多人常常从事实就直奔结论，判解缺乏推理过程，使得逻辑的三段论不能得到运用，也是缺乏逻辑的推理过程。这就难免会导致裁判的任意性和裁判的错误。这些现象普遍存在，造成了实务中逻辑三段论和民法解释学等方法不能得到广泛地认可和采用，判决缺乏说理性。同时，缺乏统一的法学方法为共同基础，这也导致了法律人在讨论问题时语境上的差异和沟通上的隔阂。因此，当务之急是要培养法官、律师等的正确严谨的法律思维方式，掌握民法案例分析的基本方法。因此，法学方法的确立有助约束法官的自由裁量权，保证法官依法裁判，从而维护法律的安定性，促进法治的实现。

法学方法论也有助于司法效率的提高。法学方法和案例分析的方法采用标准化的程式，可以提高法官思维的明确性，简化思维的过程，避免分析案件的思维误区，从而使得司法裁判更具有效率，并且保障审判的质量。例如，法官面对一个新的案件不必考虑从何处下手，只需按照分析方法指引的步骤操作即可。因此，有学者称，案例分析法可以与流水生产线相比较，使生产效率在数量上和质量上都大为提高。

过去我们一直缺乏对法学方法论地研究，这是我们民法学研究的一个薄弱环节。我查找了现有的理论专著，主要是梁慧星教授的《民法解释学》，其他就主要是我国台湾地区学者王泽鉴教授、黄茂荣等学者的著述。总的来说，我们在这方面的研究成果还不是很多，我们需要投入更多的精力加强这方面的研究。今天我这个关于民法方法论的演讲想给大家介绍案例分析方法的两种利器，即法律关系分析的方法和请求权基础的方法。

02

民法案例分析的基本方法

我首先谈谈民法案例分析的基本方法是什么。大家知道，法学方法论有各自的历史背景和学术传统。在英美法系国家，注重归纳法和论题式的思维，往往采用个案分析（Case by case）的方法；而在以德国为代表的大陆法系国家，强调演绎法和体系化的思维，自从萨维尼创建法学方法论以来，一直采取一种请求权基础分析法来分析案例。尽管分析手段各异，但是都是针对案例建立一套比较规范的分析方法。我们这里倡导一种民法案例分析的基本方法，它属于法学方法论的组成部分，它主要是指，通过分析请求权的基础，并且结合法律的解释方法探讨每一个个案，以准确的认定案件的事实和法律。它具有如下几个特点：

第一，这种分析方法必须是具有一定规范性。

一方面，它应该是一个统一的方法，适用于不同的案例，而不是每一个案例就有一种方法；另一方面，这种方法不是每个人自我设计或自我构思的方法，在分析案例中，可能每个人都有自己的思维方式，这些方式方法未必不能有效的分析案例，但是如果没有一套规范的分析方法，就缺乏方法论上的统一性，以至于在讨论问题时出现各说各话的现象。同时，每个人各自采纳自我设计的方式就不能形成正确的思维。目前我国有各种各样的案例分析，而每一个都是按照自己的学术背景、思维模式去进行案例分析，我们欠缺一种规范的分析方法。它也就决定了在中国研究案例分析的方法，其意义非常重大。这对于培养法官、法律学生正确严谨的法律思维极为重要。

第二，案例分析方法不仅是一种案件事实的分析方法，同时也是法律解释的工具。

也就是说，案例分析工具主要不是一个证据的分析和运用的过程，不是单纯确定客观的事实，而更重要的是它是为了确立一种法律上的事实，一种符合法律构成要件的事实，也就是确认三段论中的小前提。并且，在这个分析过程中，最重要的环节是法律的适用，也就是如何使小前提符合大前提，这样就必须对适用的法律（即大前提）进行解释。所以，案例的分析是一个事实认定和法律解释的过程。

举一个例子说，甲委托乙购买“飞鱼”牌家具，乙听成是购买“飞翼”牌家具，而甲和出卖人丙也曾有过接触，告知丙要委派乙购买家具。但是乙购买的家具不符合甲的要求，甲是否必须接受呢？

在对这个案例对分析过程中，就不仅仅需要对多项法律事实进行分析，而且更涉及到对解释方法运用的问题，这是一个很有意思的现象。如果对授权行为完全按照文意解释的方法，只要我对你作出的授权的意思表示到达了相对方，那么这个授权就是清楚，如果代理人因为理解错误而从事别的行为，就转化为越权行为，出现这种情况，就需要用另外一套法律规则来解决。但是如果按照目的性扩张的解释方法，法律设定代理制度在很大程度上就是保护交易第三人，就对上述法律事实作另一种解释，不适用无权代理，而应当按照授权不明，直接由被代理人承担责任。可见，采取不同的解释方法会导致不同的结果。

第三，案例分析方法需要遵循一定的逻辑思维结构。

例如在请求权的基础分析方法，首先要按照一定的顺序检索不同的请求权规范基础。

举一个例子，假如有人未经我的许可把我的一块表卖掉了。请求权基础分析的方法，首先要判断谁可以对谁提出请求，然后要分析它涉及到哪些请求权。

首先它涉及到侵权的请求权，因为你未经我的许可把我的表卖掉，这就侵害了我的财产权，构成了侵权。

其次，它涉及到物权的请求权，因为未经许可将我的表卖掉，我有权要求占有人返还原物。

第三如果出卖人和我之间具有合同关系，那么还涉及到合同的请求权。未经我的许可卖表的行为，构成违约。

四是涉及到不当得利返还请求权。未经我的许可，把我的表卖掉，这也构成不当得利。

在考察了这些请求权之后，就要进一步分析，应该选择哪一个请求权，然后分析这些请求权的对应的法律规则。接着就要分析满足这些法律规则的要件，以及案件的事实是否符合这些要件。最后，才能得出这些规则能不能适用的结果。

在这个分析的过程中，其思维的步骤和程序是固定的。案例分析方法的展开其实就是形式逻辑三段论的过程。形式逻辑三段论在司法中的运用可以说是近代法治的产物，它遵循了判解的说理性，使法官的思维过程得以在判决中展开，同时也使当事人能够了解判解结果的形成，从而增强裁判结果的权威性和说服力。三段论就好像是判决中的程序规则一样，维护了法院的裁判权的正当性，并对裁判权作出了必要的约束，以防止其滥用之虞。可以说，三段论在司法中的运用是法治文明的组成部分。

第四，法学方法论实际上是把形式逻辑的三段论和法律的解释方法巧妙的结合在一起，从而形成了一套完整的分析法律现象的方法。

例如，请求权基础分析方法指的是通过对事实（小前提）的整理与说明，通过对法律（大前提）的解释，建立起大前提与小前提之间的联系，是三段论推理过程中的一部分。但这种方法其实是形式逻辑在法律思维中的运用，在运用过程中，它又与法律解释方法相结合，形成自己独特的分析方法。例如，在分析请求权的基础过程中，它必须要将法律规则的构成要件进行分解，也就是说，对应某个请求权的法律的规则究竟又哪些构成要件，而解释这一构成要件的过程本身就是一个法律解释的过程。要解释这个规则，它必须要借助于一整套法律解释的方法，萨维尼最初创立的并不是完整的法学方法论，而是法律的解释方法。但因为法律的解释方法在法学方法论中态重要了，所以二者是不可分离的。所以，案例分析方法即要考虑逻辑思维的三段论，又要和法律的解释方法结合起来，形成了一套自己独特的方法。

方法论在各个部门法中的应用是各不相同的，我们所指的解释方法是指民法解释的方法。法学应当有总的方法，但这种总的方法应用到各个部门法中又是有所区别的。比如说关于对法律解释的方法。因为各个部门法的规范对象不同，所以法律解释方法也有所不同。如在刑法基于罪行法定原则，主要采取文意解释的方法，而不能对刑法条文任意进行扩张解释，否则违背罪行法定的原则。所以探讨法律解释方法，它应该指的是各个部门法所特有的一种方法。所以，我们说的法律解释方法指的是一种民法的解释方法，案例分析法是民法的解释方法的具体运用，案例分析法与民法解释方法紧密联系在一起的。

03

法律关系是“私法的工具”

我们下面要分析案例分析的两种基本方法，先来谈谈法律关系分析法。

我们知道，法律关系是法学中的一个基本范畴。法律关系是为法律规范所调整的那部分社会关系。社会关系是包罗万象、复杂多变的，其中并非所有的社会生活关系都由法律调整而形成法律关系，法律仅是截取有法律干预之必要的那部分社会生活，构建成法律关系，塑造为法律秩序。法律关系的分析方法即是以法律关系为基础的一种法学方法。所谓法律关系分析的方法，是指通过理顺不同的法律关系，确定其要素及变动情况，从而全面的把握案件的性质和当事人的权利义务关系，并在此基础上通过逻辑三段论的适用以准确适用法律，做出正确的判决的一种案例分析方法。

法律关系的分析方法是法学最基本的分析方法和分析框架。其不仅适用于对案例的分析，而且适用于民法体系的构建。德国民法的潘德克吞体系就是严格按照法律关系的内在逻辑展开的。其总则——分则模式：总则分为权利主体、权利客体、权利的变动、法律行为（变动的原因）；分则为法律关系具体内容的展开，即各种的法律权利。法律规定，无论其范围大小，总不外乎法律关系，而法律关系之构成，总不外乎上述之要素，整个民法的内容，不外乎法律关系之主体、客体、权利义务及其变动和变动的原因，民法典每一编及每一特别法的内容，也不外乎此，不过各有详略而已。因此，法律关系被德国学者梅迪库斯先生称为“私法的工具”，可见其重要性。所以，确定存在不存在法律关系？存在什么样的法律关系？法律关系的各个构成要素是什么？是每一个民法学习者在考察法律问题时都应当具备的专业素质，可以说，熟练掌握了民法的法律关系，就能够深入理解整个民事权利的逻辑体系。

在案例分析中有效地运用法律关系分析方法，其优点在于：

第一，在存在多种复杂的法律关系时，能够条分缕析地分析各种权利义务。通过对法律关系的分析和把握，将各种法律关系比分开来，以不同的法律关系确定当事人的法律权利和义务。

第二，排除非法律关系的因素，即在区别法律关系与非法律关系的基础上，将考虑对象聚焦于法律关系。社会规范系统是一个多元的体系，很多生活关系由道德、风俗、习惯、宗教等社会规范调整，法律并不介入，如民法学说上所谓的“好意施惠关系”、“自然债务”等理论，即揭示出此种社会关系不由法律调整，也不能形成法律关系，不能通过法律渠道予以救济。例如，甲乙二人素来交好，甲邀请乙到家里做客，此为好意施惠关系，由当事人的私人友谊调整，而不构成民法上的债权债务及违约责任问题。

第三，把握法律关系的要素。民事法律关系的要素是指构成民事法律关系的必要因素，任何民事法律关系都由几项要素构成，要素发生变化，具体的民事法律关系就随之变更。我认为，民事法律关系要素仅限于三个要素，即主体、客体和内容，这是任何法律关系都应具备的，民事法律关系也不例外。而五要素说将法律事实和法律关系变动的原因也包涵在法律关系当中，这是值得商榷的。法律事实应当是外在于法律关系的因素，它是将抽象的法律规范与具体的法律关系加以连接的中间点，是使客观的权利变为主观的权利的媒介，法律事实导致法律关系发生变动，但它本身并不是法律关系内在的要素。

第四，把握法律关系的变动。把握法律关系产生、变更、消灭的脉络。民事法律关系都是不断变化发生的，考察任何一种民事法律关系都应当了解变动的原因及其变动的效果，这就意味着必须查找一定的法律事实，但是法律事实毕竟是外在于法律关系的，它是将抽象的法律规范与具体的法律关系加以连接的中介，但它本身并不属于法律关系的要素。因为只有考察法律事实之后才能明确其引发了何种法律关系，而在明确了该种法律关系之后已经无须再考察法律事实了。

（二）法律关系分析法的特点。

法律关系分析法的特点主要在于通过理顺不同的法律关系，就是要判断在一个民事案例中，首先要确定不同法律关系，法律关系的性质，和权利义务内容。其次要确定其要素及变动情况，从而全面的把握案件的性质和当事人的权利义务关系。在此基础上进一步适用法律。这种方法的特点在于：

第一，法律关系的分析方法首先着眼于对案件事实的考察，在此基础上在适用法律，把案件事实的分析与法律的适用作为两个步骤。请求权基础的方法侧重于探究请求权的规范基础，注重将事实与法律结合起来考察。

第二，它是对法律关系三要素的全面考察，而不仅仅对法律关系的某一特定内容，即请求权的考察。而请求权基础的分析方法则是对通过考察当事人主张的请求权，探究其法律基础和事实依据，其考察范围限于与请求权相关的法律事实和规范基础。采用法律关系分析方法，可以高屋建瓴地分析各种法律关系。一种法律关系中，可能有多个权利，而不仅仅包括请求权。

第三，法律关系的分析方法是法学最基本的分析方法和分析框架。其不仅是一种案例分析的方法，而且适用于法学研究和民法体系的构建。法学的考察对象即是特定的法律关系，任何法律问题不外是法律关系的分析与综合。请求权基础的方法是更侧重于对案例进行分析的方法。

（三）法律关系分析法的运用。

法律关系分析法的运用可分为以下两个步骤：

第一步，考察案件事实所涉及的法律关系，具体又可包括四个步骤:

第一个步骤是明确争议点及与其相关的法律关系，即明确争议的核心关系，围绕该核心关系还有哪些“有关联的法律关系”，二者关系如何。

例如，争议的焦点（核心关系）是无权代理行为是否有效，围绕该争议点可能涉及到授权关系是否存在、相对人是否成立表见代理关系等“有关联的法律关系”，然后判断核心关系与有关联的法律关系之间的联系，例如授权关系的有因还是无因等。

第二个步骤是确定是否产生了法律关系。如好意施惠关系，由当事人的私人友谊调整，不构成民法上的债权债务关系，应当排除在法律关系的考察之外。再如，朋友亲戚相聚交谈、邻里之间相互串门等也不产生法律意义。如果根本就没有产生法律关系，则剩余的问题无须考虑。

最近在报纸上讨论一个问题，就是打电话的来电显示，是不是构成对隐私权的侵害。比如，我给你打电话，你设了一个来电显示，我认为，你设来电显示，就知道了我的电话号码，就侵犯了我的隐私权，因为我给你打电话时并不希望你知道我的电话号码。我认为，这里并不存在法律上的侵权关系，所以，还不能形成一种法律关系。虽然隐私是一个法律概念，但并不是所有的私人秘密都可以受到法律保护，如果自己自愿公开的秘密就不属于法律保护的范畴了。就电话号码而言，如果我不愿意让别人公开我的电话号码，而有人在报纸上公开了我的号码，可能侵害了我的隐私。但是，当我给你打电话时，就等于我向你公开了我的号码，所以，不能构成侵权，假如你给我打电话，我装了来电显示，那么，你每天不断地给我打电话，难道我不能知道究竟是谁给我打电话吗？当然，如果确实出现这种情况，那就出现了另外一种法律关系，就是对私人生活的打扰。事实上，这个问题通过技术手段已经解决了，就是在打电话的人可以将自己的电话号码屏蔽起来，不让对方知道。所以，如果没有屏蔽，就意味着打电话的人不在乎别人是否知道自己的电话。可以说，只要他打电话就等于放弃了自己的隐私。

第三个步骤是要分析法律关系的性质，如分析其究竟是合同关系、侵权关系、无因管理关系还是不当得利关系。确定不同的法律关系的性质对于确定当事人的权利义务影响很大。

我们可以举一个例子来加以说明。

第一个例子是，甲到乙的饭店吃饭，丙坐在甲的旁边，刚一坐下，因为与服务员丁发生了口角，双方开始互相推上，后来丙打了丁一个耳光，丁就将手中的铁盘扔过去，丙躲开了，结果却将甲给砸伤了，丙趁乱跑了。后来丁又前去追改，扔出一个铁盘，结果又将路过饭店的行人戊砸伤。

在这个例子中，我们要从法律关系的分析角度来思考问题，我们就要首先分析哪些是合同关系、哪些是侵权关系，比如说，甲到乙的饭店吃饭，甲乙之间就形成了一个合同关系，甲没有向乙提供安全保护义务，违反了合同的附随义务，所以，构成违约。

从侵权的角度来讲，也是一种保护义务的行为，也构成违反保护义务的侵权。甲和丁之间并不存在合同关系，但可能形成侵权关系。如果乙作为雇主对雇员的侵权行为承担转承转让的话，那么甲和乙之间也会形成侵权关系。戊和乙之间不存在合同关系，如果乙作为雇主对雇员的侵权行为承担转承转让的话，那么戊和乙之间也会形成侵权关系。如果丁构成对丙的侵权的话，至于丙与丁之间，则是另外一种法律关系。采用法律关系分析方法，就是要首先找出存在哪些法律关系，要分析这些法律关系的性质。如果这些法律关系不能缕清，那么这些法律关系就会一团乱麻。

第四个步骤是分析考察法律关系的各要素，即考察法律关系的主体、内容、客体。

一是确定法律关系的主体。

首要的就是解决法律关系的主体、法律关系涉及的人的范围、在哪些当事人之间发生等问题。在具体民事法律关系中，一般都要有双方或多方当事人参加。具体来说，确定主体要确定如下几点：

1，谁向谁主张权利，是否与法律关系发生直接的利害关系，具有适格的诉讼主体资格。

2，确定具体的主体是谁？民事法律关系的每一方主体可以是单一的，也可以是多数的。

例如，在债权关系中，债权人和债务人每一方都既可以是一个人，也可以是几个人。在前面的例子中，我们可以看出，法律关系的构成是非常复杂的。但是，我们一定要理清楚法律关系的主体是谁。比如说，即使是讨论侵权法律关系，那么，这里可能就有几种不同性质的侵权关系的主体。比如，乙对丙的行为所负的侵权责任，就可能是乙与甲或者乙与戊之间发生了侵权。如果我们讨论的是个人的侵权行为责任，那么丙打伤戊，构成对戊的侵权。丙和乙之间打斗，伤害了甲，也构成对乙的侵权。在这个案件中，还存在着违反安全保护义务的侵权，这种侵权主要发生在甲和乙之间。

二是确定法律关系的内容。

民事法律关系的内容，是指民事主体所享有的权利和承担的义务。这种权利义务内容，是民法调整的社会关系在法律上的直接表现。任何个人和组织作为民事主体，参与民事法律关系，必然要享受民事权利和承担民事义务。法律关系的内容则为当事人的权利、义务，权利义务决定着当事人之间的关系类型，明确权利义务的性质、效力、行使对于分析案件具有重要意义。

例如，债权为对人权，具有相对性，只能在当事人间发生拘束力，原则上只能对相对人主张；物权、人格权等为绝对权，可以向任何侵害人主张。

比如在前面举的例子中，如果甲要向乙主张违约损害赔偿的话，他只能向乙主张，而不能向丙主张，因为他和丙之间并不存在着合同关系。但如果主张侵权，他完全可以提出这种请求。

比如甲和乙之间订立了粮食购买合同。合同的附则规定，有关交货事宜由第三人丙公司出面协调解决。后来，因为乙不能交货，甲告第三人。这样第三人究竟事不是合同当事人，这就需要确定第三人在合同关系中究竟是一种什么样的地位。我认为，合同只是规定，“由第三人协调解决有关交货事宜”。协调的含义主要是指作为中介人或者斡旋人，召集合同双方协商解决有关问题，而其本身不能认为包含某种授权的意思。也就是说，双方并没有授权第三人可以出面代理任何一方合同当事人订立任何合同，受其拘束。

三是明确法律关系的客体。

法律关系的客体，又称为法律关系的标的，是法律权利和义务的指向对象。例如物权的客体是物，债权的客体债务人的给付行为，民事法律关系的客体是指民事权利和民事义务所指向的对象。如果没有客体，民事权利和民事义务就无法确定，更不能在当事人之间分配权利义务关系。比如在一个股权转让合同中，甲和丙双方就股权是否发生了转让发生了争议。该纠纷发生在一个有关修筑高速公路的公司中的股权，甲和乙分别对该公司享有50％的股权。在公路修完以后，政府给该公司补了一块地。政府将按两家公司的股权比例来补地。因为甲将他的股权转让给丙，发生了争议。但双方争议的焦点是因为地价上涨，都想拿到地。可以，解决案件的关键点是究竟要讨论地的问题，还是股权的问题。这就涉及到这个法律关系的客体。我们认为，首先还是从股权着手，解决了股权是否转让之后，才能探讨地的问题。地的问题是另外一个法律关系的客体。

第五个步骤是否发生了变更、消灭的后果，以及考察变更、消灭的原因何在。

一是考察法律关系的变动。

法律关系的变动包括法律关系的发生、变更、消灭。法律关系不是一成不变的，而是根据客观事件以及当事人的意志和行为发生法定的或意定的相应变动。如权利的取得、丧失，权利内容或效力的变更等。在许多合同关系中，经常穿插进了很多事实和情节，因为当事人最早订立的合同，后来经过的反复的变更。要把这些事实理清楚，经常要拉出长长的清单。但是，我认为，这个问题是不难解决的。不管发生了多少事实，只要看是不是对原合同发生了变更，一旦发生了变更，就产生了新的法律关系，那么，就应当从新的法律关系产生之日起开始确定当事人之间争议的问题。

二是考察法律关系变动的原因：法律关系的变动必有其原因，法律事实必须能够引起一定的法律后果。

法律关系变动的原因即法律事实，法律关系之所以发生变动，其原因在于特定的法律事实的发生。法律事实分为自然事实和人的行为，自然事实包括事件和状态，行为包括合法行为、违法行为等。比如说，先前的合同是不是已经被解除了，要分析解除的原因。举一个例子，双方转让土地使用权，转让以后，一直没有土地使用权登记过户手续。受让人又将土地使用权转让给第三方，后来发生了争议。这就涉及到在没有办理登记的情况下，再次转让是否有效。我们认为，根据有关司法解释，即使没有办理登记手续，也不能影响合同的效力。再举一个例子，合同规定，如果乙方在1月1号到来之前，没有向甲方交付500万定金，合同解除。后来，乙方给甲方交付了450万定金，甲方说没有交付500万定金，按照合同规定，合同已经解除了。乙方提出，他已经交付了450万，这只是构成了轻微的违约，不构成根本违约，所以，依据合同法的规定，合同不能解除。我们认为，根本违约只是法定解除的条件，当事人完全可以在法定解除之外，通过合同约定解除条件。只要符合合同约定的条件，合同就可以解除。本案中，合同规定的实际上就是约定的解除条件，只要在到期以前没有交付500万，不管欠多少合同都可以解除。这不涉及到预期违约问题。

三是考察法律关系的变动的客观后果，也是案例分析的另一重要方法即历史方法的一个重要特征。

考察法律关系的变动过程，其中首先重点分析关系何时产生；其次考察关系是否发生了变动；最后确定关系是否已经终止。考察法律关系变动的原因具有重要意义，所谓分析案例的历史方法就是依时间次序考察法律事实的变动，从而确定法律关系的变动，最终推导出相应的法律效果，而得出判决。比如在前面谈到的例子中，合同解除以后，涉及到合同要终止，双方要恢复法律关系的原状，那么，甲方是否可以向乙方提出违约的损害赔偿，这也是在分析这个案例中所需要解决的重要问题。

此外，法律关系存在的时间和地点也对于案例分析具有重要影响。时间对于时效期间和除斥期间的计算、要约与承诺期间的计算、清偿期的到来、失权的效果等具有重要意义。地点对于清偿地的确定、风险负担、司法管辖、准据法的适用具有重要意义。

第二步，考察法律适用

即在第一步确定的案件事实（小前提）的基础上，查找适用核心关系与有关联的法律关系的法律规范（大前提），这一过程就是逻辑三段论运用的过程。上述对法律关系的考察实际上是对事实的客观分析，在确定法律关系的事实之后，应当进一步探讨法律规范搜寻的问题，即查找适用核心关系与有关联的法律关系的法律规范。在这个过程中，实际上仍然应当按照逻辑的三段论的模式展开。三段论的演绎法采取这样一种方式，如：

大前提：所有人都会死
小前提：苏格拉底是人
结论：苏格拉底会死

运用到法律方法上，就是：

大前提：杀人应承担刑事责任
小前提：甲杀了人
结论：甲应承担刑事责任

但是在案例分析的过程中，运用形式逻辑的三段论公式，不是首先寻找大前提，而是先确定小前提，即对事实的认定。在这里，不是首先寻找大前提，而是先确定小前提，即对事实的认定，然后再寻找大前提。因为法官必须首先接触和认识案件事实，对事实有了基本的了解后，才能有目的地寻找法律规范。在确定了小前提后，按照形式逻辑的三段论方式推理，将小前提套入大前提，最后得出结论，即判决结果。所谓“以事实为依据，以法律为准绳”，就是对三段论的推理过程的高度概括。

法律关系分析方法需要运用逻辑三段论，但决非如法律适用的机械论者所想象的完全是三段论逻辑的演绎过程，它还涉及到大前提和小前提如何连接的问题，而连结点的确定必须有赖于法律解释。在法律适用的机械论者看来，法官好像一个自动售货机，只要把法律条文和法律事实象硬币一样投进去，判决就会象商品一样自动蹦出来，这显然是一种脱离实际的想法。因为法律规范的内涵并非一目了然，法律概念的内涵外延的边界具有一定的模糊性，法律规范必须经过解释才能适用。而且，法律规范所指引的对象也是不确定的，法律概念的所指和立法本意间可能因社会变迁而不一致。此外，法律认定的事实也只是相对的真实，而非绝对的客观真实。这一切都决定了法律的适用绝非是一个机械的过程，而是需要发挥法官的主观能动性的过程。

在这个过程，必须保证小前提、大前提都必须是正确的，其结论才可能是正确的。但不是说二者都正确了，结论就一定正确，因为这里还涉及一个二者如何连结的问题。具体来说：

首先必须要根据法律关系的性质来判断、搜寻相关法律规范，例如若是合同关系则主要搜寻合同法的有关规定。在此过程中，要区分法律规范的性质是任意性规范还是强行性规范，因为它涉及当事人的约定能否排除法律优先适用的问题。

其次，正是在法律规范与法律关系的连接上，有必要进行法律解释，即通过解释来确定某项法律规范能否适用。在法律解释时，要对法律规范的构成要件和法律后果进行整体地理解和把握。法律规范的构成要件和法律后果间连接的密切性越高，其结论的可靠性越大。如果大前提和小前提都是正确的，但是它们之间的连接度很低，或根本不发生真正的连接，则判决结果仍然可能是错误的。

例如，甲假冒乙的名义与丙订立买卖合同，丙支付1万元预付款，甲携款潜逃。

法官援引表见代理规则判决乙应当承担责任。法官即使认定事实正确，表见代理制度也可以适用，但如本案不符合表见代理的法律要件，则其判决也不正确。

搜寻法律规范，即查找适用核心关系与有关联的法律关系的法律规范。首先，要根据法律关系的性质判断来搜寻相关法律规范，例如合同关系主要搜寻合同法的有关规定；其次区分任意性法律规范、强行性法律规范。因为如果是任意性规范，则当事人的有约定优先，此时以约定作为规范的基础。如果是强行性的规范则必须适用。最后，法律规范与法律关系的连接，此时就进入了法律的解释领域。即某项法律规范能否适用必须通过解释。

这里我还想着重强调的一点就是，法律关系分析法，它的特点是在运用形式逻辑三段论时，先考虑案件的小前提，即事实，然后再考虑案件的大前提，即法律，但是这并不意味着将事实问题和法律问题截然分开。严格的说，法律关系分析法所确定的事实并不是一个单纯的事实，而是法律意义上的事实。例如关于法律关系性质的界定，本身就是一个事实问题和法律问题的结合。另外有一些问题很难说究竟是一个事实问题还是一个法律问题。比如说，某人开车将孕妇撞伤，究竟撞伤了一个人还是两个人，这不仅是一个事实判断，还是一个法律价值判断问题，因为这涉及到对胎儿的主体资格是否承认这个法律问题。在对事实问题进行判断的时候也不能离开法律规定单纯讨论，所以法官在裁判时必须目光在大前提和生活事实之间往复流转。

04

请求权基础分析的顺序

下面我们分析请求权基础分析法（Anspruchs method）这种方法，又称请求权规范基础检索法或归入法、涵摄法。请求权基础分析法主要是台湾学者所使用的概念。我觉得，就叫归入法也可以。

这种方法通过考察当事人的请求权主张，寻求该请求权的规范基础，从而将小前提归入大前提，最终确定请求权是否能够得到支持的裁判结论。它是德国学者普遍采用的方法。其考察以当事人的请求权为基础展开，因此首先探讨请求权的基础理论，再探讨请求权基础分析法在分析案例中的具体运用。请求权基础检索法既是按照三段论的方法展开，同时又穿插了对规范要件满足与否的判断，因此这又涉及了法律解释的问题，所以归入法在德国学者认为其不是完全的逻辑推理法，主要是一个解释法。而这个解释的过程又必须依靠经典的解释方法，这就是说为什么要把请求权检索与法律规则结合起来。请求权规范基础检索法在德国被作为法学方法论，其原因就是因为涉及了法律的解释问题。

请求权基础分析方法在适用中通常分为如下几个步骤：

第一步，判断请求权的性质。

首先需要确认究竟是确认之诉、形成之诉还是请求之诉。由于归入法主要适用于给付之诉，因此我们首先要判断究竟是确认之诉、形成之诉还是给付之诉。如果当事人提出的不是给付之诉，则没有该方法适用的余地，此时应当采取法律关系分析法。在确定了可以适用该方法后，则应当判断请求关系的主体和内容，即谁基于何种理由向谁提出何种请求，因为这是案例分析的前提。例如，甲单位要购买两辆汽车，后来因为有关部门没有批准，甲单位就将购买的两辆汽车登记在其办公室主任乙的名下。以后，办公室主任下海经商了，就将这两辆汽车带走。有一辆，他自己在使用，另外一辆卖给了第三人丙。后来，被甲发现。甲请求确认这两辆车归其所有，并同时请求确认乙和丙之间的买卖合同无效，要求乙丙返还汽车。在这个案件中，确认这两辆车的归属，这是一个确认之诉。在这种诉讼中，它无法适用请求权基础分析的方法。但是，甲要求乙、丙返还汽车的诉讼，属于请求之诉，可以适用这种方法。当然，这种请求能否成立，则是另外一个问题。

如果是其他之诉，则应当采取法律关系分析法。比如说：

甲要请求确认这两辆车的归属，那么就应当按照法律关系分析的方法，考虑在甲和乙之间形成了一种产权纠纷，因为现在两辆车登记在乙的名下，所以，甲要主张这两辆车的权利，他必须要举证证明，他是这两辆车的真正的主人，并要求变更登记。

如果是请求之诉，则应当采取归入法。在确定属于请求关系之后，则需要进一步判断请求关系的主体和内容。即谁基于何种理由向谁提出何种请求。

例如，甲请求乙返还借款，或要求乙承担违约责任。在上例中，甲向乙、丙请求返还汽车，实际上存在两种请求关系，一是乙占有了甲的汽车，甲要向乙要求返还，二是丙从乙处买到了汽车，甲要求丙返还汽车。当然，丙是否构成善意取得，这也是需要进一步研究的问题。

第二步，请求权检索。

请求权的检索是归入法在运用过程中的关键。通常是由于原告虽然提出请求，但并未提出请求权的基础，例如，只是提出赔偿损失，但没有指出是基于什么请求权而提出的。另一种情况是，虽然原告提出了某种请求并指出其请求权基础，但法官仍然依职权对其请求权基础进行检索，即“原告提出事实，法官确认权利”。但在我国，《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”在提出请求时，原告必须对其起诉案由进行选择。但理论界对原告的选择的标的存在争议，究竟原告是选择请求权还是选择请求权的规范基础。但无论如何，原告应当在提出自己作出选择。

一是列举原告的请求可能涉及的请求权。例如在前面举的例子中，有人未经我的同意将我的表卖给第三人，构成无权处分。无权处分他人财产场合，就可能涉及到合同请求权、违约损害赔偿请求权、不当得利请求权等多项请求权。

二是确定各种请求权的类型。我认为，根据民法的各个法律制度，即根据请求权的基础关系的不同，可将请求权分为如下几类：

债权的请求权，其中包括合同履行的请求权、违约损害赔偿请求权、缔约过失请求权、无因管理请求权、侵权的请求权、不当得利所产生的返还请求权。

物权请求权，其中包括返还原物请求权、停止侵害请求权、排除妨碍请求权、妨碍预防请求权。

占有保护请求权，其中包括在占有受到侵害的情况下，而使占有人享有的占有返还请求权、妨碍排除请求权、消除危险请求权。

人格权和身份权上的请求权，知识产权上的请求权等。这些请求权都可以在检索的时候加以考虑。

三是按照请求权分析的逻辑顺序进行检索。确定请求权分析的逻辑顺序，即对可能适用的请求权依特定次序进行通盘的检索。应当看到，民法上的请求权是由一系列不同基础的请求权所组成的体系，这些不同基础的请求权形成了请求权的完整体系，因而确定不同基础的请求权间的检索次序，可以避免请求权的遗漏，从而充分保障当事人的权益。并且依次检索，优先考虑的请求权往往排除顺序在后的请求权，在确定权利的性质方面具有一定的思维经济性。

我们认为，考察任何一个民事案件，必须要分析请求权的体系，在原则上，请求权的体系应当按照如下顺序来确定：

第一，考察请求权的先后顺序应将合同上的请求权作为第一顺序的请求权加以考虑，合同作为特定人之间的事先约定的关系，确定了当事人之间的权利义务，只有首先从合同关系着手，才能向其他关系展开，即合同上的请求权与其他的请求权发生密切联系时，应首先考虑使用基于合同上的请求权。

比如，甲种了一大片西瓜，后来，因为进城办事，托付邻居乙看管他的西瓜。因为天要下大雨，乙就派人将西瓜摘下来，想把它及时卖掉。但是，在摘下来以后，因为没有找到好的买主，西瓜放在地边，很多都烂掉了。甲回来以后，认为乙未经他的许可擅自把西瓜摘下来，造成了重大损失，要求乙赔偿。乙认为，甲已经委托授权给他看管西瓜，他是完全按照甲的意思在看管西瓜。那么，没有找到买主，造成了损失，责任不在他，他不仅不能赔偿损失，还要求甲支付各项费用和报酬。双方为此发生了争议。

我认为，探讨本案的关键还是双方之间是否形成了委托合同关系。如果存在着委托合同，那么，就自然不可能存在侵权的问题，也不存在着无因管理。至于说，是否违反了委托合同，那是另一个层次的问题。

第二，缔约过失请求权。按照梅迪库斯的看法，缔约过失的请求权与合同的请求权是不可分割的，甚至可以包含在合同的请求权之中，因为无论是在合同的缔结过程还是在合同终止以后，都会涉及到缔约过失的请求权。我认为这两项请求权应当分开。缔约过失的请求权适用于双方无合同关系的情况，而基于违约的请求权乃是以有效合同的存在为前提的。如果当事人之间存在着合同关系，则属于合同责任；若不存在合同关系，则可以考虑缔约过失责任。缔约过失请求权仅次于合同请求权而适用，优先于其他请求权。

比如说，原告到商场去购物，因为商场正在装修，在一个洞上面放了几块木板。原告踩上去，一下子踩空了，摔成重伤。本案究竟是构成缔约过失，还是违约的请求权，曾经有激烈的争论。

我认为，案件的关键还是双方是否形成了合同关系。有人认为，只要商场把门打开，实际上就是发出了要约，有人走进去就是承诺。我认为，这种看法是不正确的。商场把门打开最多只可能是一个要约邀请，甚至连要约邀请都算不上。因为双方根本没有任何接触，没有发出任何意思表示。所以，双方实际上并没有形成合同关系。只要从存在合同，才有可能形成缔约过失，如果有合同那就转化为违约了。当然，本案可能涉及到侵权的问题。

第三，无因管理请求权。无因管理的请求权与合同关系极为类似，它们都是产生合法占有权的依据，无因管理也常常与合同有密切的联系。但合同上的请求权应优先于无因管理上的请求权加以考虑，因为无因管理之所谓无因，是指无法律上的原因，包括无法定的义务或约定的义务为他人管理事务。如果管理人和本人之间事先存在着合同关系，管理人是依照约定管理他人的事务，则管理人负有管理的义务，不构成无因管理。所以合同请求权与缔约过失请求权应当优先于无因管理请求权，但由于无因管理本质上是一种合法行为，一旦无因管理请求权能够成立，则不应当适用其他请求权。所以无因管理请求权应当优先于其他请求权。

比如，甲在家里阳台上养了许多花，后来，天要下大雨，邻居乙害怕花被淋坏了，便将花搬到屋子里。结果不小心，将两盆名贵的花摔坏了，自己的腿也摔伤了。甲要求乙赔偿花的损失。乙提出自己是处于好心帮助甲看管花，所以，不能够赔偿花的损失，而且还要甲赔偿自己的医药费。

本案的关键在于，是否构成合同关系。如果有合同，就只是一个违约的问题。但因为甲没有委托乙照看自己的花，所以，不存在合同。在不存在合同的情况下，有可能形成无因管理。至于是否构成无因管理，那是另外一个问题。

第四，物权请求权。物权的请求权是指基于物权而产生的请求权，也就是说，当物权人在其物被侵害或有可能遭受侵害时，有权请求恢复物权的圆满状态或防止侵害；在物权受到侵害的情况下，首先应当采用物权的请求权对物权进行保护。这是因为物权的请求权具有优先于债权的效力。如在破产程序中，所有人对其物享有取回权，此种取回权实际上是由所有物返还请求权而派生的，当然应优先于一般债权而受到保护。再如，所有物返还请求权一般不受诉讼时效的限制，所以物权请求权较之于侵权请求权更有利于保护受害人，因此原则上物权请求权应当优先于侵权请求权而适用。

第五，不当得利和侵权的请求权。因为不当得利和侵权行为都是法律禁止和限制的行为，广义上都属于不合法的行为。按照合法行为成立则排除非法的逻辑，所以首先应当考虑有其他以合法行为为基础的请求权存在，如果其他请求权不能适用，则最后才能适用不当得利和侵权的请求权。因此，不当得利和侵权的请求权应当置于最后的顺序考虑。

例如，甲在乙的门前堆放一些物品，乙认为甲未经许可占用其门前的空地，对其构成了侵害。甲提出，乙曾经同意甲在乙门前堆放东西，不构成侵权。

这个争议的解决首先要考虑双方是否存在一个借用合同关系，也就是说，乙是否事前允许甲在其门口对方物品。如果存在着这种关系，甲不构成侵权。假设，甲是在乙的门前摆摊设点，从中获得了一些收益。同样，如果甲能够证明，他摆摊设点事先得到乙的许可，那么他获得的这些收益不能构成不当得利。因为只要存在合同关系，就不存在不当得利的问题。

正确了解民法的请求权体系对于培养分析和运用法律的体系观念，从体系上把握整个民法的知识、制度和规范，从而正确适用民法规则具有十分重要的意义。

第三步，请求权的初步锁定

通过对请求权逻辑顺序的考察，可以逐渐排除一些与案件事实不符合的请求权，或对原告不利的请求权。在排除了一定的请求权后，原告要初步确定一种或几种对其较为有利的请求权。只有在请求权锁定后，才能够对其开始进行请求权基础的分析。简言之，即：

1．对请求权的排除。通过对请求权逻辑顺序的考察，可以逐渐排除一些对案件事实不符合的请求权，或者对原告不利的请求权。

2．对请求权的锁定。锁定就意味着原告要确定一种请求权，或者是一种对其最为有利的请求权提出主张或提起诉讼。只能在请求权锁定后，才能够对其开始进行一种请求权基础的分析。

第四步，请求权基础的分析

这里所谓的请求权基础，既可以是法律规范，也可以是如合同、遗嘱等具有法律效力的其他法律依据。也就是说，它主要是法律规范，但又不限于法律规范。这里又可以继续分为以下几个步骤：

首先，给出对该请求权的具体法律规定，例如买卖合同中，买受人请求出卖人支付价款。其请求权基础可根据《合同法》第130条、第159条中对买卖合同的定义，以及合同中对有关的价款支付的规定确定。《合同法》第130条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”第159条规定：“买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。”

其次，对所找的法律规范进行分类和定性。其中，有些法律规范不能单独地作为请求权的基础，它们主要包括：已经由当事人约定排除的任意性规范；不完全法条，包括说明性法条、限制性法条等。还要提醒大家注意的是，引用性法条、拟制性法条也不能独立成为请求权基础，必须与其他相关法条配合才能构成请求权基础。此外，程序性规范和某些裁判规范也不宜单独地作为请求权的基础。

再次，要将该规范构成要件进行具体的分解。如将侵权责任的构成要件分解为过错、损害事实、因果关系等。在这个分解过程中，需要运用法律的解释方法对法律规范进行准确的解释。

第五步，归入或涵摄

归入又称涵摄，即把经分解的事实归入（或涵摄）到法律规范的构成要件中去。具体来说，又要经历对案件事实的认定、对案件事实进行分解、按照规范要件提取法律上的事实、将事实归入法律规范规定的要件四步。如图示：

A B C D 规范中发生某种法律效果的各项构成要件
A b c d 纠纷中的各项事实

如果争议事实被分解后一一对应的符合了构成要件，就满足了请求权。例如。买受人要依据合同规定主张合同价款，就必须要根据案件的事实进行分析，确定是否具有满足上述《合同法》第159条的规定要件的事实，如果事实已经满足法律规定的这些要件，则支付价款的请求权成立。

第六步、消极规范构成要件的检索

所谓消极的构成要件，是相对积极规范要件而言的，规范构成要件被称为积极规范构成要件，而消极规范构成要件就是指否定积极规范要件的条件，如果客观事实满足了该条件或要件，则请求权仍不能成立，通过对积极或消极规范要件的考察，事实上是从正反两方面考察请求权基础。例如，具备一定的抗辩事由，就会导致对方的请求权消灭或使其效力延期发生。当然，抗辩权的行使必须严格遵循法律规定的行使条件和程序，不能违反法律规定而行使权利，或滥用抗辩权，否则，不能发生抗辩的效果。

第七步、对请求权变动状态的考察和确定

尽管通过对请求权基础的考察，已经能够确定请求权已经成立，但是如果请求权已经发生了变动，例如合同已经变更或终止，则请求权也要随之重新考察。这要结合历史的分析方法，加以确定。

第八步、请求权竞合与聚合

如果在请求权检索中，确定案件涉及多项请求权，则需要进一步确定采取责任聚合还是竞合的方法。关于责任聚合与竞合的区分，首先依据法律规范，如果合同有约定，则依据约定。如果都没有，则主要是依据公平、正义的理念，即不能使一个人因一项违法行为而遭受两次惩罚，也不能使一个人因一次损害而受到两次赔偿。

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