二十三、对于法律来说,除了我的行为之外,我是根本不存在的,我的行为就是我同法律打交道的唯一领域
【出处】马克思
【释义】本句属于思想与行为的界分问题。受法律制裁的只能是行为,任何人不因他人的不法行为受处罚(Nemo punitur pro alieno delicto),任何人不因思想受处罚(Nemo cogitationis poenam patitur; Cogitationis poenam nemo patitur)。当然,通过外部表示实现思想时,便已超出了思想的范畴而属于行为。
二十四、正义有着一张普罗透斯似的脸,变幻无常,随时可呈不同形状,并具有极不同的面貌
【出处】美国法理学家博登海默
【释义】正义的概念形形色色,正义的观念也有很多种。
功利主义:一个行为、一项制度只要实现了最大多数人的最大幸福,则该行为或者该制度是正义的。
自由至上主义:个人权利和自由具有绝对的优先性,除非经过个人同意,否则不得以大多数人幸福为由侵犯个人的自由和权利。
形式正义:要求不管人们出于何种目的,不管在何种场合,都要以同一方式对待人。正义总意味着平等,意味着平等待人。
实质正义:具体情况具体分析,照顾和保护弱者。
实体正义:实体正义指的是案件事实的正确认定和实体法的正确适用。在刑事诉讼中实体正义的要素包括:犯罪的人受到刑罚;无罪的人不被定罪;罪刑相适应。
程序正义:指判决过程的公平性和合理性,比如说法官的中立性、程序的公开性,过程的平等性等。
二十五、任何人不因他人的不法行为受处罚
【英文】Nemo punitur pro alieno delicto
【释义】这句格言表述了坚持个人责任(罪责自负)、禁止团体责任或集体责任(反对株连)的原则:只有实施了犯罪行为的人才能承担刑事责任。
在古代,经常出现一人犯罪,全族甚至全村受罚的现象。如 《汉谟拉比法典》规定,父母犯罪,其子女也应承担刑事责任;盗卖他人财物的罪犯如果死亡,其家属担负五倍于原物的赔偿金。在 法兰西王国,路易十四颁发敕令规定株连原则,一人犯罪,祸及全 家,即使是幼儿与精神病患者也不能幸免,甚至连全村的人都要被连坐。至于中国古代社会的株连现象,则是众所周知的。
“本法谚系自己责任原则。民法上重视个人主义,任何人不因他人的加害行为或者准侵权行为负有责任。尽管在理论上有将侵权赔偿责任分为自己责任和替代责任,也不过是为了更加清楚的认识侵权损害赔偿责任,不是真正意义上的为他人的侵权行为而负赔偿责任。”
二十六、既听取隆著者也听取卑微者
【出处】圣经《旧约全书》
【释义】源自于《圣经》中对法官的要求,主要是意在重视程序正义方面。在当代西方的法治理念中,控辩双方的平等被视为程序正义最基本保障的之一。无论原告、被告在地位、年龄、性别、种族、肤色等方面有什么样的差异,也无论它们在诉讼中代表的是国家还是个人,法官都应当对他们一视同仁,既不偏袒也不歧视,而应保持平等的对待态度。
二十七、法之理,在法內,也在法外
【出处】付子堂 各版本法理学
【释义】法律源于社会,源于生活,换句话说,法就是规范化的社会情理。
法律既是自身内部具有秩序正当性,靠着背后的强制力推行发展,在条文框架内不断贯彻法理,也需要一种表现为某种理念、规律、原理、公理等各形式的“法外之理”来完成其正当性的证成,特别是当法律体系面临一系列 “内部正当化压力”时,很大程度上需要到法外去寻找理论支撑, 通过“法外之理”来证成 “法内之理”。
当遇到疑难案件时,法官要借助价值判断才能解决,而价值判断最终的依托仍然只能是法官个人或者法律人共同体的经验积累和实践理性,而不是法学方法或者任何其他方法。
诉诸价值判断其实就是借助 “法外之理”。完全聚焦于“法内之理”,就容易被形式理性之牢笼所禁锢,甚至造成哈贝马斯意义上的“对生活世界的殖民”。
从解释学的角度讲,法律不应该仅仅被理解为是由理性堆积而成的非人性的规则,规则理性也不该成为构筑法律的唯一根基。法不单单是一套技术理性,它还是一套价值理性;法治不仅要具有形式理性的侧面,还要具有实质理性的侧面。“法外之理”的功用就在于它为法律或法治之形式理性提供了正当性的指引。
法律作为一种社会、政治和文化现象,其具有一定的次生性或非自主性,具有非常强的历史性、政治性和社会性。亦即法律总是属于历史的、现实的和具体语境性的。法律依凭规则向外无限地延伸,呈现出与文化和社会互动的 “活法”( living law) 样态,它包含着丰富的历史和文化内容,而每一个历史、社会、文化问题也无不与法律问题息息相关。(内容部分来自知乎:曾丽辉律师)
二十八、任何人不得以大于其所有权的权利转给其它人
【出处】古罗马
【释义】罗马法中,实际意义上的无权处分于民事交往中存在,即使有无权处分发生,所有权人可以基于所有权直接要求包括善意第三人在内的第三人返还其财产。描绘了非常简单的罗马法中无权处分的内涵和法律关系,完全以保护所有权人为中心。
同时,也是在自己的权利范围内进行处分行为的法理体现,可用于限制权利、无权处分等方面。
二十九、法院是法律帝国的首都,法官是法律帝国的王侯
【出处】《法律帝国》德沃金
【释义】原义为描述法官在英美法系的地位崇高。现在表述为,法院是社会秩序的最后一道防线,而法官就是这道防线的守护者。这句话放在当下更多地是强调法官的职业伦理。唯有忠实的捍卫法律,法官与法律才能得到人民群众的尊重,获取人民群众的信任与支持,法制事业才能得以长足发展。
三十、迟来的正义非正义
【出处】英文谚语“Justice delayed is justice denied.”
【释义】体现对司法程序正义而非实体正义的格外强调,反映了正义的时效问题。即使司法裁判的结果是公正的,如果过迟做出裁判,或者过迟告知当事人,程序上的不公正将使裁判成为非正义的。最大的司法正义理应是司法制度的正义,即基于保障人权和限制权力的普遍道义而形成的司法制度,在正义的司法制度基础上才能产生真正的司法公正。
三十一、无救济则无权利
【出处】英国
【释义】法律对公民权利规定的再完备、列举的再全面,如果在侵权行为发生后,无法获得有效救济,那么在法律上的权利都将成为一纸空文。因此国家的制定的法律在授予权力时,还必须建立若干种权利救济的途径,使权利被侵犯的公民,能够获得司法救济的机会。
三十二、法律是人民意志的自由而庄严的表现
【出处】罗伯斯庇尔
【释义】背景是法国大革命大恐怖时期,法国大革命初衷是追求自由、平等、民主,但结果却充满了暴力与恐怖,特别在“雅各宾专政”时代,独裁统治登峰造极——以革命和人民的名义随意践踏人权。罗伯斯庇尔认为,在革命时期,需要依靠暴力和恐怖来维系,“必须镇压共和国的内外敌人,不然就会与共和国同归于尽。在目前情况下,你们政策的第一条,应当是依靠理智来管理人民,借助恐怖来统治人民的敌人。”
按罗伯斯庇尔的说法,“大革命是自由的抗敌战争”,而自由的敌人在国内国外都存在。革命的目的是建立共和国。一旦敌人被打垮,就应恢复立宪政府,即恢复“获胜的、安宁的自由制度”。由于现在是战时,“革命政府需要一种非常的能动性”,应当“行如霹雳”,粉碎一切反抗。因为不能“对和平和战争、对健康和疾病实行同一种对策”,所以革命政府拥有“强制力”——即恐怖统治。罗伯斯比尔提出:“难道强制力只是用来保护犯罪的吗?——革命政府“对于人民的敌人除了处死以外别无选择”。
三十三、法律必须被信仰,否则它将形同虚设?
【出处】伯尔曼:《法律与宗教》
【释义】《法律与宗教》一书中采取了四种不同的视角,“法律必须被信仰,否则它将形同虚设”这句话的翻译、理解不同,在国内法学界曾引起过一番争议,故也将此段英文原文分享。
伯尔曼所指的“law”,是自然法,是人类对正义的观念,即将“law”视为一种正义价值,视为评价国家制定法的基准。
他在《法律与宗教》中曾说道:“美国的法律制度, 也像许多其他的法律制度一样,意欲保护且促进道德的、理性的和精神的价值 (‘正义‘) , 而不仅仅是社会的、经济的和政治的组织 (‘秩序’) ”。
新自然法学派的同情者强调自然法在主观上的必要性, 强调价值取向的重要性。他们认为自然法是可变的, 他们强调自然法对国家制定法的评价作用, 他们大多认为自然法是一种与基本道德紧密相关的价值或含有价值的理念。
“法律必须被信仰,否则它将形同虚设。它不仅包含有人的理性和意志,而且还包含了他的情感,他的直觉和献身,以及他的信仰。”“Law has to be believed in, or it willnot work. It involves not only man's reason and will but his emotions, his intuitions and commitments, and his faith.”
三十四、一次不公的判断比多次不平的举动为祸犹烈。因为这些不平的举动不过弄脏了水流,而不公的判断则把水源败坏了
【出处】弗朗西斯·培根《论司法》
三十五、法律不能使人人平等,但是在法律面前人人是平等的
【出处】波洛克
【释义】法律确认和保护公民在享有权利和承担义务上处于平等的地位,不允许任何人有超越于法律之上的特权。它作为一个口号,是资产阶级革命时期正式提出的。早在欧洲文艺复兴时期,新兴资产阶级思想家的先驱便提出了“人权”的思想。到17、18世纪,资产阶级启蒙思想家J.洛克、J.-J.卢梭等人系统地阐述了“天赋人权”学说,认为“人类天生都是自由、平等和独立的”(洛克:《政府论两篇》),“每个人都生而自由平等”,“放弃自己的自由,就是放弃作人的资格,就是放弃人类的权利”(卢梭:《社会契约论》)。
在我国,坚持社会主义法律平等原则,具有多方面的重要意义。首先,它充分显示出社会主义政治制度的优越性,有利于提高广大群众的政治思想觉悟,树立国家主人翁责任感;其次,它鲜明地反对法外特权,防止特权思想和特权作风对我们干部队伍的侵蚀;第三,它鲜明地反对法外歧视,有利于坚持“以事实为依据,以法律为准绳”的司法原则,防止冤假错案的发生;第四,它要求人人都严格依法办事,既充分享有他们应当享有的法定权利,又切实履行他们应当履行的法定义务,有利于维护法律的应有权威,健全社会主义法制。
三十六、法律不能使人人平等,但是在法律面前人人是平等的
【出处】波洛克,英国法学家。1883-1903年任牛津大学法学教授,1920年任王室法律顾问。
【释义】法律确认和保护公民在享有权利和承担义务时处于平等的地位,不允许任何人有超越法律之上的特权。法律面前人人平等为一句表示任何人不论其身份地位为何,在法律之前皆平等,而不会因为其身分地位而获有差别待遇。
在我国,坚持社会主义法律平等原则,具有多方面的重要意义。首先,它充分显示出社会主义政治制度的优越性,有利于提高广大群众的政治思想觉悟,树立国家主人翁责任感;其次,它鲜明地反对法外特权,防止特权思想和特权作风对我们干部队伍的侵蚀;第三,它鲜明地反对法外歧视,有利于坚持“以事实为依据,以法律为准绳”的司法原则,防止冤假错案的发生;第四,它要求人人都严格依法办事,既充分享有他们应当享有的法定权利,又切实履行他们应当履行的法定义务,有利于维护法律的应有权威,健全社会主义法制。
三十七、只要法律不再有力量,一切合法的东西也都不会再有力量
【出处】卢梭 《社会契约论》
【释义】法律权威,是指法律在整个社会调整机制和全部社会规范体系中居于主导地位,一切国家及社会行为均须以法律为依据,法是唯一的权威。
法律在整个社会调整机制和全部社会规范体系中居于主导地位,一切国家及社会行为均须以法律为依据,法是唯一的依据。
具体说来,首先,法律必须在整个社会调制机制和全部社会规范体系中居于主导地位,不得以政策、道德、习俗等调整手段或其它社会规范冲击或代替法律。其次,社会主体的一切行为都要以法律为最高权威。它不但要求国家机关和公职人员严格依法办事,执法必严,违法必究,更要求执政dang的行为必须依据法律,而不允许凌驾于法律之上。对于社会公众来说,要自觉地认同和崇尚法律,并外化为积极主动的实际行为。
三十八、法律的制订是为了惩罚人类的凶恶背谬,所以法律本身必须最为纯洁无垢
【出处】法国 孟德斯鸠
【释义】法治的前提是用以治理的法律必须是良好的纯洁的法律。
形式上的良法应具有以下七特点:一是具有普遍性,二是具有明确性,三是具有统一性,四是具有稳定性,五是具有先在性,六是具有可行性,七是公开性。
实质上的良法是指法作为一种规范体系本身必须具有正义性,即包含有保障人身和财产安全、维护平等、保证自由、促进效率等四个方面的作用。
良好的法律必然具有促进社会生产力发展、方便人们行为活动的作用。只有在形式上和实质上都分别具备上述特征的法,才是真正良好的法律
三十九、法律是显露的道德,道德是隐藏的法律
【出处】林肯
【释义】法律本身包含着道德的部分特征,比如调整人的行为、有约束力、都是社会规范等。之所以用显露这个词是因为法律相对于道德来讲比较具体:由国家颁布并且有国家强制力保障实施、用书面的形式记载等。而道德往往是笼统模糊大多存在于一个社会的习惯之中。
其次“道德是隐藏的法律”:“道德的底线就是法律”,一个人的行为首先是要经过道德来调整,当道德调整显示出他的无力并且已经触及了他的底线的时候,我们就要使用法律来进行调整,所以道德也起着一定得调节作用,所以说道德是一种隐藏着的法律。
也体现了罪刑法定原则,又称罪刑法定主义,它是人类社会文明的优秀成果,历经数百年人类政治文明、法治文明的洗礼与锤炼,它已经成为世界性的推动、验证刑事法律理论与实践发展不可撼动的思想基础和帝王标准。
在今天,普遍认为罪刑法定原则的基本含义是指:什么是犯罪,有哪些犯罪,各种犯罪构成条件是什么;什么是刑罚,刑罚有哪些刑种,各个刑种如何适用,以及各种罪的具体量刑幅度如何等,均由刑法加以规定。对于刑法分则没有规定为犯罪的行为,不得定罪处罚。
四十、证明责任乃诉讼的脊梁
【出处】德国诉讼法学家莱奥·罗森贝克
【释义】由于人类认识手段的局限性、认识期限的有限性、认识客体的限制性以及作为认识主体的法官本身的原因,在诉讼过程中,必然会存在法官在案件要件事实的判断上形成真伪不明的心理状态。
在罗森贝克看来,“证明责任的本质和价值就在于,在重要的事实主张的真实性不能被认定的情况下,它告诉法官应当作出判决的内容”“消除事实问题方面的疑问,是证明责任规范的使命”。
如果对实体法规范作分类,可分为彼此对立的两种:一种是形成或产生某种权利的规范,即所谓的“基本规范”,另一种是阻止权利形成或产生的规范,这种规范可以分为权利妨碍规范、权利消灭规范、权利排除规范。其次,提出了证明责任的分配原则,即“不适用特定的法规范其诉讼请求就不可能有结果的”当事人,必须对法规范要素在真实事件中的实现来承担主张责任和证明责任。
每一方当事人均必须主张和证明对自己有利的法规范的条件。由此,罗森贝克的“规范说”分配理论也得以形成,简言之,就是主张权利存在的人,应就权利产生的法律要件事实进行举证,而主张权利不存在、权利消灭、权利排除的人,应就权利不存在、权利消灭、权利排除的法律要件事实进行举证。
在司法最终解决原则之下,法官并不能因事实真伪不明而拒绝做出裁判。这时就要求法官必须按照一定的规则确定由某一方诉讼当事人承担不利的诉讼后果。而证明责任的基本功能恰恰在于保障法官在事实处于真伪不明状态时,可以适用证明责任所提供的法律规范,履行裁判案件的职责。
这正是证据法中设置证明责任制度的目的之所在。
四十一、缺乏救济的权利是虚假的权利
【释义】如果法律仅仅规定了你享有某项权利,而当你权利遭受侵害时并不能提供救济,那么这个“权利”只是流于纸面上的权利。
权利救济是矫正正义的体现。正义的一条公理是:正义必须得到实现,而迟来的正义根本就不是正义。正义在救济时间上体现为及时。及时原则在公力救济如司法救济上要求救济程序应提供及时的判决。在这里,“及时是草率和拖拉两个极端的折衷。”因为“草率作出的判决容易出错。”而“拖延解决争执会促使人们把问题‘私了’。”并且还会“妨碍人们安排其生活。”
权利救济的及时性是法律秩序的连续性、稳定性的必然要求,权利被侵害后没有完成救济必然造成秩序链条的断裂,随时有可能导致更大的程序破坏。
四十二、正义不仅应当得到实现,而且应以人们能够看得见的方式加以实现
【英文】Justice should not only be done, but should manifestly and undoubtedly be seen to be done.
【出处】1924 年R v. Sussex Justices 案中英国王座法庭首席法官休厄特
【释义】这句话的意思是,不仅某种法律决定应正确、公平,并完全符合实体法的规定和精神,而且还应当使人感受到该决定形成过程的公平性和合理性。程序正义即“看得见的正义”,实质上就是指法律决定形成过程(相对于法律决定结果而言)的公平,法律程序(相对于实体结论而言)的正义。
侧重于保障被告人的人权,惩罚犯罪应当以法律程序,由法院判决被告人有罪,让被告人、受害人以及社会公众都认为这是公平正义的。
无论如何,程序的不公正和非正义都是有着固定标准的。那就是使人仅仅成为手段或工具,而不成其为目的。只要人们受到这样的对待,非正义也就发生了,法律制度和法律程序的道德正当性也就会引起普遍的质疑。
四十三、与「法律实施」有关的法谚
法治应包含两重意义:已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该本身是制定的良好的法律。──亚里士多德《政治学》
世不患无法,而患无必行之法。──韩非《盐铁论·申韩》
法令行则国治,法令驰则国乱。──王符《潜夫论·述赦》
法立而必施,令出而必行。──梁启超《梁启超全集》
四十四、呆板的公平其实是最大的不公平
【出处】(英)托马斯福勒
【释义】平等主要是社会主体能够获得同等的待遇,包括形式平等和实质平等。平等不是平均,任何社会内绝对的平均都是做不到的,同时,绝对平均从社会效果来看,也是有害于社会发展的。平等与差别对待是有条件共存的。从人的共性和特殊性来看,一方面,人与人之间在人格和主体资格上的普遍平等是绝对的,这是形式平等的表现;另一方面,由于人与人之间确实存在着自然和社会的各种差异,因而对具有各种差异的人们给予权利、义务方面的差别对待也是合理的,这有助于实质平等的实现。
四十五、任何一方的诉词都要被听取
【出处】英国的“国王诉剑桥大学案”普拉特法官
【释义】“任何一方的诉词都要被听取”有两个要求:第一,如果某人的利益因为某项决定将会受到影响,那么这个人在该决定作出之前有申辩的权利;第二,如果某项决定影响到多方的利益,那么各方当事人都有平等的申辩权利。
“任何一方的诉词都要被听取”首先要求保障当事人有充分的申辩机会。在诉讼中,这意味着必须将诉讼程序和任何可能的指控事先告知当事人,以使当事人有机会准备答辩;同时还要允许当事人以适当的方式,将答辩提交给法官。
这一要求作为诉讼原则,最早出现在1723年英国的“国王诉剑桥大学案”中。在该案中,被告剑桥大学取消了神学博士本特利的博士学位。而在作出这项决定的过程中,本特利没有获得任何申辩的机会。英国王座法院因此以颁发强制令的形式,为本特利恢复了学位。担任该案首席法官的普拉特评论道:“(剑桥大学)在对(本特利)进行与之不利的指控、降低其资格的时候,拒绝听取他的申辩,这与自然公正是不相容的”——这也是“自然公正”一词最早出现在英国的司法程序中。
在判决书中,普拉特法官以“上帝之法”作为依据。他援引圣经中上帝因亚当和夏娃偷吃禁果而对其作出裁决的事例说:“甚至上帝本人(也是)在召唤亚当作出辩护之后,才通过其判决。”因此,这一原则在西方文化传统中具有“不证自明”的效力。而在非西方文化传统中,听取当事人陈述和申辩也是基本的诉讼要求,例如我国《周礼》中记载的“五听”,就是对当事人陈述和申辩的真实性进行判断的技术措施。
“任何一方的诉词都要被听取”还要求给予各方平等的申辩权利,又称“两造兼听(Both sides shall be heard)”。这就要求在诉讼中,法庭必须为双方当事人设立对等的答辩程序。
在英美法中,由“两造兼听”发展出一系列具体的程序规则,包括“审判中的相关文件必须向双方披露”,“让每一方当事人都有充分陈述案情的机会”,“让每一方当事人都有机会纠正或反驳审理中不公正的情况”,“不能在一方缺席时听取另一方的陈述(除非有例外情况)”,“一方的证人允许另一方盘问,要有足够的时间进行交叉盘问”等。甚至在法官的职业道德规范中,也有“以同等的注意力听取双方当事人陈述”的要求。
中国传统中也有“兼听则明、偏听则暗”的朴素信念。在《尚书·吕刑》当中也要求司法官做到“两造具备,师听五辞,五辞简孚,正于五刑”,即在原告和被告都到齐后,应当认真听取双方的陈述,通过察看“五辞”的方法,审查其陈述是否确实,并据以对案件事实作出判断,进而定罪量刑。
“任何一方的诉词都要被听取”的两个要求,在截然不同的中西方文化传统中都有所体现,显示出这一原则的普遍性。而这种普遍性源于人们对“公平”的某种体验和需求,即符合该原则的程序,往往能令人感到公平,进而接受实体的结果。对于当事人来说,有充分的申辩时间,能够缓解非理性的情绪;双方当事人有平等的申辩权利,本身就是一个“机会平等”的安排,能够令双方产生公平感;对于社会大众来说,当事人的申辩(尤其是双方当事人针锋相对的申辩)不但有助于了解案件事实,更重要的是将判决的事实依据公之于众,以避免公众对于审判过程的“合理怀疑”——总之,“任何一方的诉词都要被听取”的原则为司法审判过程提供了“看得见的正义”。在此原则下建构的程序,能生产出为当事人和社会公众(相对而言)都能接受的判决,而不论判决本身的内容如何。
“任何一方的诉词都要被听取”不但适用于司法审判,而且适用于各种会对他人利益产生影响的决策过程。例如行政听证制度,其基本原理也是“任何一方的诉词都要被听取”。(载《人民法院报》2005年12月12日)
四十六、要理解法律,特别是法律的缺陷
【出处】(英)边沁
【释义】法律并不是万能的。社会生活中,纠纷的形式是多种多样的,司法手段是解决纠纷最后的底线而不是唯一的手段,因此需要提倡多元的纠纷解决机制以克服司法资源有限的问题;其次,法律本身也有局限性,例如法律用语的多义性,成文法的僵硬性等等。在理解法律时,切忌机械地解读法律条文。
四十七、刑罚的威慑力不在于其威慑性,而在于其不可避免性
【出处】贝卡利亚
【释义】威慑是指当一个人因惧怕刑法的制裁而不敢或放弃实施刑法所禁止的行为。
刑罚的目的是预防犯罪,而尽管刑罚严酷会产生一定威慑力,但是如果其可以被某些人逃避,也就是降低了其公正性,所以一个不公正的、可逃避的刑罚是不能起到威慑性的。
威慑性即对刑罚的恐惧,指通过对刑罚的恐惧预防犯罪。如果不受侦查、起诉、审判、定罪、量刑的不良后果的约束,某人就可能实施犯罪。
而其不可避免性,或者叫刑罚的必然性,则指刑事司法机关特别是侦查机关必须揭露或侦破每一起犯罪案件,做到有案必究,有罪必罚。这是威慑功能存在的基础。
四十八、言论自由是一切权利之母
【释义】在人们全部的自由权利中,言论自由是第一位的。没有言论自由,其他的所有自由都无从谈起。言论自由是天赋人权,理应受到保护。
中华人民共和国公民有言论的自由,具体表现在发表文章权、批评建议权、抗辩申诉权、出版自由权等等。
合乎理性而不扰乱别人的言论是自由的,是不被约束的。自由体现人的价值,扼杀自由无异于对人类的精神的摧残。言论自由是一切自由的基础,失去言论的自由,可以说是没有了平等对话的机会,没有了获得其他自由的可能。
四十九、法不阿贵,绳不挠曲
【出处】韩非子
【释义】法律不偏袒有权有势的人,墨线不向弯曲的地方倾斜。韩非认为法律要时刻保持公正,不能偏袒权贵,应一视同仁,做到刑过不避大臣,赏善不遗匹夫,把法治作为治国理政的基本方式,让法治成为共同价值和信念,否则法律将形同虚设。
五十、吏不良,则有法而莫守;法不善,则有财而莫理
【出处】王安石(1021年12月19日-1086年5月21日) 《度支副使厅壁题名记》
【释义】如果官吏不良善,那么即使有法律也不能按法行事; 如果法律不完善,那么即使有钱有财也不能管理好。法治的实现要求有良好的法律,同时也要求合适的人对法律进行正确的执行和适用,才能真正发挥其作用。
五十一、任何人不得以大于其自己所有之权利,让与他人
【英文】No one can transfer more right to another than he has himself
【释义】此法谚是强调保护民法上“静的安全”,例如甲无权利而让与乙权利,乙亦不能取得权利,这是为了维护“权利”本身的稳定和效力。但时至今日,交易频繁,保护“动的安全”即交易安全显得尤为重要,如日耳曼法确定的“以手护手”原则,我国民法典第三百一十一条“善意取得”。
五十二、法不强人所难
【出处】癖马案
【释义】是“期待可能性”理论的另一种表达。法律不能要求人们实施不可能做到的行为,也不能禁止人们实施无法避免的行为。
这条法谚来源于1896年德国著名的“癖马案”:被告人为一马车夫,多年以来受雇驾驶一辆双匹马车。其中一匹马素有用马尾将缰绳缠绕起来的恶癖。
1896年7月19日,马车夫在雇主的命令下,又被迫使用了这匹马,结果这一次,马匹在途中癖性发作,完全失去控制,狂奔的马撞倒了在路旁行走的行人,致其脚部骨折。马车夫以过失伤害罪被起诉。1897年3月23日,德意志帝国法院第四刑事部宣布了对于“癖马案”的判决:马车夫无罪。
判决理由是:本案马车夫虽然认识到该马有以尾绕缰的癖性并可能导致伤人的后果,但当他要求更换一匹马时,雇主不但不允,反以解雇相威胁。在这种情况下,很难期待被告人不惜失掉工作,违抗雇主的命令而拒绝驾驭该马车。
五十三、一切法律的总目标一般是或应该是增加社会幸福
【出处】边沁《道德与立法原理导论》
【释义】边沁把避苦求乐、避恶求善作为人类生活行为的选择,甚至是人类社会的目标。功利主义法学派幸福概念的提出,如果法律是以人为核心,那么这些所谓的正义、法治、秩序等似乎都统统被包括进来。在幸福这个大概念之下,其他词汇都成了二级概念。人们要求公正,公正是干什么的,是为了达到幸福;法律维护秩序、保障人权、保护权利,归根到底,都是为了使人们有幸福感、安全感、满足感。可以说,追求公正公平、追求效率、追求秩序、追求法治、实现人权等,同幸福相比较,都不是终极价值。只有幸福,追求人类生活的幸福,才是最终的价值目标。
五十四、法律只能追究近因,不问远因
【出处】培根
【拉丁文】In jure, non remota causa sed proxima spectatur.
【英文】In law, the proximate, and not the remote, cause is regarded.
五十五、法律是自由意志的定在
【出处】黑格尔《法哲学原理》
【释义】黑格尔的“法律”,指的是权利。“定在”就是具体的客观存在。
法律就是自由意志的外在的客观表现形式。
国家通过强制手段来达到法律的实施,限制违法行为和犯罪行为,本身也是为了自由不受侵犯保护自由。
自由是法的最本质的价值,法律是自由的保障。就法的本质来说,他以自由为最高的价值目标。
法律是用来维护人们的自由的,而不是用来限制人们的自由的。
如果法律限制了自由,也就是对人性的一种践踏。自由是人的本性,因而可以成为一种评价标准,衡量国家的法律是否是真正的法律,法律逼供是在自由的无意识的自然规律变成有意识的国家法时,才能成为真正的法律。任何不符合自由意蕴的法律都不是真正意义上的法律。
五十六、法律乃善良及公平之艺术
【英文】Law is the science what is good and just
【拉丁文】Jus est ars boni et aequi
【释义】艺术所追求的是真善美,而法律追求的是价值平衡。法律就是拂开纷繁世事的表象,挖掘其背后存在的价值冲突,再根据抽象的正义感和具体的国家政策,在一组组矛盾的价值观念中做出取舍,以便找到合适的平衡点,极具艺术性。
五十七、法律的基本原则是:为人诚实,不损害别人,给予每个人他应得的部分
【出处】查士丁尼
【英文】I think that would be, "The precepts of the law are these: to live honestly, to injure no one, and to give every man his due."──Justinian
五十八、法律不重诵读,而重理解
【英文】The laws consist not in reading but in understanding
【拉丁文】Non in legend, sed in interlligendo leges consistent
【释义】法律重于理解,不重于背诵,但是凡能彻底理解者,又何尝不能大致成诵,若仅背诵,而没有理解的,没有什么用。事实上,言辞天然是模糊的,大多数法条都可做多种理解,如仅仅背诵条文而不理解其真义、明白其所作出的价值判断,则背诵越多、迷惑越多。这也正是各种解释方法的来源。
五十九、一切规定,莫不有其例外
【英文】Every rule is liable to its own exceptions
【拉丁文】Omnis regula suas patitur exceptions
【释义】法律是用来调整生活中各种关系的规范,但是生活纷繁复杂、灵活多变,单一、死板的规则并不能满足生活的需要。因此,法律规定存在原则与例外的区别,常常伴有普通适用的原则性描述,再搭配仅适用于特定事项、主体的但书规定,形成“原则-例外”的法律体系结构。
六十、你的权利止于我的鼻尖
【出处】不详,西方俗语
【释义】任何权利的行使都是有边界的、而不是无限制的,任何人行使权利的同时负有不得妨碍、侵扰他人的义务。表明民事主体行使权利是有界限的,行使自己的权利以不侵害他人的合法权益为限,民事主体不得滥用民事权利损害他人合法权准。
六十一、正义被拖延太久就会被剥夺
【出处】马丁·路德·金 《伯明翰监狱的来信》
【释义】即使司法裁判结果是公正的,但如果作出裁决过迟,或者告知当事人过迟,这样的裁判对当事人而言都并非是真正的正义。
"迟来的正义之所以为非正义,倒不是因为实体结论发生了错误或者造成了实体上的不公正,而是由于实体结论的过迟产生造成了程序过程上的不公正。这种正义的迟到现象所损害的是司法裁判的及时性。
六十二、明示其一则排除其他
【释义】如果当事人在合同中列明了特定的款项,未采用更为一般性的术语,其意图就是排除未列明的项目,尽管未列明的项目与列明的项目相类似。
这是一条重要的合同法解释原则。一般来说,法律解释不能进行意义上的添加,即法律明确规定了一些事项,则意味着该规定以外的其他事项便不属于该规则的调整范围。这通常用于解释“完全列举规定”,而所谓“完全列举规定”一般指法律条文中明确列举了其所欲规范的事项,而且明确表示其适用范围仅限于此类事项。
六十三、不存在之事实等同于不能证明之事实
【英文】It is the same not to exist as not to appear
【释义】裁判重视证据,因此空口无凭,只等于所言之事实并不存在,法官也不会采信。因为,法官作出裁判的关键有二,一是法律、二是事实,而事实密切依赖于当事人的举证,如果当事人无法依据法律规定证明法律所规定的要件事实,则法官即使情感上明知其陈述似乎是真,也无法判决支持其理由。在我国,原则上是提出主张的一方应对其主张负有举证责任,但是凡事有例外,我国法律亦有规定某些举证责任倒置、免证的特殊情形。
六十四、只要法律不再有力量,一切合法的东西也都不会再有力量
【出处】社会契约论 卢梭
【释义】体现了法律权威的重要性。法律权威,是指法律在整个社会调整机制和全部社会规范体系中居于主导地位,一切国家及社会行为均须以法律为依据,法是唯一的权威。法律权威就是指法律在整个社会调整机制和全部社会规范体系中居于主导地位,一切国家及社会行为均须以法律为依据,法是唯一的权威。具体说来,首先,法律必须在整个社会调制机制和全部社会规范体系中居于主导地位,不得以政策、道德、习俗等调整手段或其它社会规范冲击或代替法律。其次,社会主体的一切行为都要以法律为最高权威。它不但要求国家机关和公职人员严格依法办事,执法必严,违法必究,更要求执政党的行为必须依据法律,而不允许凌驾于法律之上。对于社会公众来说,要自觉地认同和崇尚法律,并外化为积极主动的实际行为。
法律有力量才能发挥治国安民的作用,否则,一切都将陷于绝望的境地。古语云“法治兴则国家兴”。一个国家必须要有法律规 范,才能有据可依;一个国家的法律必须科学合理,才能惩恶扬善,保障群众权益;一个 国家的法律必须与时俱进,随着时代的发展步伐调整与更新,才能与时偕行,为全面建成 小康社会以及社会主义现代化建设筑牢法治基础。
六十五、法官是会说话的法律
【出处】古罗马 西塞罗
【释义】指法律在现实的司法审判中,只有经过法官的解释才能真正作用于案件裁判,产生直接影响当事人具体权利义务关系的司法判决。生动地指明了法律解释对于包括司法审判在内的法律实施的重要意义。法律解释是将“书本上的法”转化为“行动中的法”的必经之路。
需要注意的是,法官并非法律解释的唯一主体,特定的国家机关可以做出正式解释,社会公众和法律人做出不具有规范性效力的非正式解释。
六十六、一旦法律丧失了力量,一切都告绝望了;只要法律不再有力量,一切合法的东西都不再有力量
【出处】卢梭 《社会契约论》
【释义】强调法的效力。法的效力泛指法的约束力,由适用对象、适用时间、适用空间构成,从某种意义上来说是法的生命。法之所以存在和发挥作用,就在于它对人们的行为具有约束力,在于它通过其效力调整人们的相互关系,控制和维护社会秩序,既涉及到立法意图的实现,又涉及法律权威的显现,更涉及对公民权利和国家利益的保障。其两个维度是“强制与保障”和“价值与功能”。
六十七、权利概念,而不是义务概念,是法律思想的起点
【出处】[德]拉德布鲁赫《法学导论》,米健译,商务印书馆2013年版,第19页
【释义】从价值意义或综合价值来看,在法律体系即权利义务体系中,拉德布鲁赫认为权利处于主要、主导地位,义务处于次要、非主导地位。
我国关于权利本位、义务本位、权利义务无本位得争论很多,在此不予置评。
法律权利是规定或隐含在法律规范中,实现于法律关系中的,主体以相对自由的作为或不自由的方式获得利益的一种手段。
权利本位的法律特征:
1.社会成员皆为法律上平等的权利主体,没有人会因为任何特殊情况而被剥夺权利主体资格。
2.在权利和义务的关系范围内,权利是目的,义务是手段,法律设置义务的目的在于保障权利的实现。权利是第一性的因素,义务是第二性的因素,权利是义务存在的依据和意义。
3.在法律没有明确禁止或者强制的情况下,可以作出权利推定,及推定主体有权利去作为或者不作为。
4.权利主体在行使其权利的过程中,只受法律限制,而确定这种限制的目的就在于保证对其他主体的权利给予应有的同样的承认、尊重和保护,以创造一个尽可能使所有主体的权利都得以实现的自由公平而且安全的法律秩序。
六十八、刑罚不中,则民无措手足
【出处】《论语·子路》
【释义】本谚语与边沁的“应当以这样的方式来调节惩罚,使之适合每项具体的罪过,即对应于每一份损害,都能有一制约犯罪者造成这份损害的动机”有异曲同工之处。
强调责任与处罚相当原则,其就是公平观念在规则问题上的具体体现,其基本含义为法律责任的大小、处罚的轻重,应与违法行为或违约行为的轻重相适应。做到罪责均衡、罚当其罪。责任与处罚相当原则是实现法律目的的需要,通过惩罚违法犯罪人和违约行为人,发挥法律责任的积极作用,教育违法、违约者和其他社会成员,从而有利于预防违约行为,违法行为的发生。
内容具体包括以下三个方面:一、法律责任的性质与违法行为或违约行为的性质相适应二、法律责任的种类和轻重与违法行为或违约行为的具体情节相适应三、法律责任的轻重种类与行为人的主观恶性相适应
六十九、规则会减少不确定性并因此带来收益
【出处】波斯纳 《法理学问题》,苏力译
【释义】强调法律规则,与原则相比,法律规则的确定性程度要高得多,这个确定性包括它的内容相对明确与恒定,效力也相对清楚明确。法律规则有无确定性在法学界也有不同看法,规范法学派一般认为法律具有确定性,而美国的现实主义法学和批判法学否定怀疑规则的确定性。