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标题: 田野:平台用工算法规制的劳动法进路 [打印本页]

作者: rambo2277 时间: 2022-10-20 08:55
标题: 田野:平台用工算法规制的劳动法进路

平台用工算法规制的劳动法进路

田野

（天津大学法学院教授）

[摘要]：算法在平台用工中发挥着中轴作用。由于算法权力的失衡，劳动者有被困在系统里而沦为算法囚徒的风险。算法的遮蔽效应隐藏了真正的雇主，基于消费者评分的考核外包效应转移了劳资矛盾，算法的规训效应使劳动者陷入“自愿”接单的过劳怪圈，劳动者的劳动权、人格权和数字人权均因此面临威胁。应揭开算法中立的面纱，发现平台劳动隐藏的算法从属性，以之作为平台用工法律关系定性的核心标准。平台用工是算法规制的特别场域，以劳动法为进路规制平台算法可从三个维度展开：一是参照劳动规章的规则从内容合法和程序合法两个方面确保负责任的算法制定；二是运用集体协商机制实现劳资算法共治；三是以劳动基准为约束厘定算法的合理边界。

[关键词]：平台用工；算法规制；算法从属性；劳动法进路

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在数字智能时代背景下平台经济蓬勃发展，催生了骑手、网约车司机、网络营销师等新就业形态，而“算法”成为支撑平台经济与平台用工的“中轴”。从订单分配到劳动过程的管理，再到考核评价与奖惩，平台劳动的每一个环节无不被算法所算计。算法在提升劳动管理效率的同时也带来了严峻挑战，使劳动者权益保障遭遇困境。劳动者被困在系统里，成为算法的囚徒。一篇名为《外卖骑手，困在系统里》的文章引发极大社会关注，助推了反思算法的热潮。“作为人机交互的算法决策机制，算法并非价值中立，具备可规制性。”系统既由算法缔造，故规制算法是拯救困在系统里的劳动者的可能出路。可喜的是，2021年7月颁布的《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（以下简称《新就业形态指导意见》）第10条比照劳动规章对算法的制定作出了规范，这就拉开了算法规制的大幕。然而，这也仅仅是拉开序幕，平台用工的算法规制究竟如何实现，尚待更深入的讨论。

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一、平台劳动的算法困局

科技与劳动息息相关，自瓦特发明蒸汽机开始，每一次科技革命都推动了劳动世界的革命。继蒸汽化、电气化、信息化革命之后，智能化革命粉墨登场，催生了工业4.0。整个劳动领域都受到智能算法的冲击，而这种冲击在平台用工领域表现得尤为淋漓尽致。如果说算法形塑了一个劳动新世界，那么平台用工则是管窥该新世界面貌的一面镜子。

（一）算法影响平台劳动的三种效应

1.看不见的雇主：算法的遮蔽效应

在传统的劳动用工模式下，雇主发出命令指挥雇员劳动，对劳动过程进行直接的管理，并对劳动结果作出考核评价。而在平台用工模式下，订单的分配、劳动过程的管理、劳动报酬的确定与发放、劳动绩效的考核评价等皆由算法控制完成。由此，算法营造了一种表象，即平台劳动者是在与算法打交道，算法规则是一套市场化规则，传统意义上的雇主则不在场。这就产生了一种遮蔽效应，由于算法的介入而在平台经营者和劳动者之间竖起了一面“防火墙”，使平台企业得以隐藏于其后。平台企业常借算法的“掩护”将自己装扮成中立的平台技术公司，以逃避劳动法上用人单位的义务与责任。

2.基于消费者评分的考核：算法的外包效应

平台企业将对劳动者评价的权力交给消费者，由消费者根据消费体验对送单的骑手、网约车司机等劳动者进行打分评级，再由算法根据评分数据形成考核结果。这就等于是平台企业将服务的质量控制“外包”给顾客。顾客给出差评还是五星好评直接影响着劳动者在平台的等级和待遇，这种评价外包给劳动者营造了一种直观的心理体验，即感到是顾客而不是老板在评价自己。算法的外包效应使用工者与被用工者之间的关系进一步被淡化而退居幕后，劳动者与消费者的关系则被推到台前。值得反思的是，这种外包效应恐怕只是营造了一种假象，但劳动者却信以为真。

3.“自愿”的接单游戏：算法的规训效应

在算法缔造的平台世界里，劳动者表面上有选择的自由——自主地选择接单或者拒单。平台企业不对劳动者直接地发号施令，这一点与传统劳动关系显有不同，在这种宽松的氛围下劳动者感受到自主并享受这种自主。然而若从现实来看，劳动者的状态却没有这么轻松惬意。算法虽然不对劳动者施加直接的强制命令，但却以规则诱导劳动者“自投罗网”。劳动者可以拒绝接单，可以选择少接单，可以超时完成送单任务，但这些数据都将在算法中留下负面评价。如果劳动者要获得足够的收入养家糊口，就必须迎合平台算法的规则，“自愿”地多接单，在规定时间内完成送单，并对消费者保持微笑服务。实践中一些平台企业引入游戏场景对劳动者作出分级，骑手会被冠以从普通骑士到黄金骑士、圣骑士、神骑士等各种称号。“外卖员将‘骑士’等级的升级与自我价值的实现当作理所当然，这在无形之中为算法剥削进行了普遍的、内化的、合理的解释。”在算法的规训下，接单行为逐渐内化为劳动者的自觉行动，心甘情愿的受算法支配而浑然不觉。

（二）平台劳动者权利受困的三个维度

1.平台劳动者的劳动权

由于算法的遮蔽效应，在很大程度上模糊了平台经营者和劳动者之间的关系。这种用工关系的性质为何，甚至是其到底能不能被称为“用工”，都存在很大的疑问。平台用工法律关系的性质模糊引发无尽的争论与混乱，司法实践中更多的平台用工被认定为民事关系。平台劳动者的权益保障情况令人忧虑，收入低、过度劳动情况严重、缺乏社会保障、人身伤害事故频发，是平台劳动者生存境况的真实写照。算法歧视也是一个突出的问题，算法中立只是一个掩人耳目的幌子，平台算法不可避免地参杂着平台经营者的算计，再加上数据不足以及算法本身设计的缺陷，劳动者可能遭受不公正的差别对待，使平等就业权受损。再者，被困在系统里的劳动者处于持续的紧张焦虑之中，其在职场的精神健康权被侵害。

2.平台劳动者的人格权

面对霸道的算法，平台劳动者在民法上的人格权也面临各种威胁。首当其冲的就是个人信息权。人工智能以算法为核心，而算法又需要数据来“喂养”。在平台用工场景下，劳动者的各种个人信息被平台企业大量收集处理。人脸识别、指纹识别、远程定位、监视软件、可穿戴设备等各种各样的智能化手段被广泛应用于平台的劳动管理，就像一张无形的大网将平台劳动者罩在其中，形成劳动者的个人画像。劳动者被收集处理的个人信息中不乏生物识别信息、健康信息、基因信息等敏感个人信息，这些信息应当得到更高层级的保护。平台企业在收集处理劳动者的个人信息时，是否严格贯彻了个人信息保护法上的知情同意、目的限制、最小化等原则，从现实来看是不容乐观的。劳动者的隐私权也遭遇保护困境，平台企业实施的智能化管理常常会侵入劳动者不愿为人知晓的私密空间、私密活动、私密信息，在网络环境下工作与私人生活的边界被模糊化了。

3.平台劳动者的数字人权

鉴于新科技革命对固有权利格局带来的颠覆性影响，有必要超越具体部门法上的权利而承认数字人权的概念，而平台劳动者是数字人权的重点关照对象。近年来，不少学者提出数字人权的主张。例如，马长山教授指出，在智慧社会背景下，人正在从“自然人”向“信息人”转变，而与之相适应人权观念也需要与时俱进地作出调整，从第三代人权向第四代人权（数字人权）转变。数字人权是一个宏大的命题，其如何实现必须放在具体的场景下讨论。平台用工是数字人权保护的一个特别场域，在这一场域下要解决的主要矛盾是算法权力失衡带来的劳动者权益保护难题。提升到人权的高度，需要关注的是攸关劳动者生存与发展的基本权利，矫正其在算法权力面前的弱势地位。相当大比重的平台劳动者是将平台劳动作为职业和主要谋生手段，而每个劳动者背后都是一个家庭，因此平台劳动与人权并不遥远。数字人权与前述的劳动者劳动权与人格权其实并非割裂的关系，而是紧密联系的，后二者是数字人权的具体化表达方式。在民法上，人格权人权化被认为是一个重要的趋势。平台劳动者有一些需要保护的利益较难纳入某个部门法上的具体权利，而适合以人权提供保护。平台经济的本质仍旧是劳动密集型经济，劳动者从事的多是对技能要求不高的低端劳动，知识技能长期得不到提升，大量的时间消耗在等待订单之上，平台劳动者的职业前景总体上较为暗淡，这实际上是攸关发展权的人权问题。

骑手被困在系统里，成为描绘平台劳动算法困局的经典台词。被困在系统里的又何止是骑手，数以千万计的平台劳动者皆难逃受制于算法的宿命，他们急待被拯救。

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二、揭开算法的面纱：发现平台劳动的“算法从属性”

算法是一个自带高科技色彩的词汇，这使其披上了一层神秘的面纱。算法自主、算法中立，是算法示人的面貌。在平台用工背景下，正是由于这种超然中立的面貌掩盖了平台劳动的从属性，使劳动者与平台经营者之间的关系模糊不清。当要帮助劳动者冲出算法的牢笼，使各种受损的权利得到匡复，首当其冲的就是要揭开面纱洞见算法的本来面目。表面来看算法是计算机所为，不过稍加检视即可发现躲在算法幕后实际控制的仍旧是人，算法不过是人类的代言人。算法并不中立，而是社会价值的技术载体。在平台用工场景下，算法是平台经营者基于自身需要精心设计的。平台劳动虽看似松散，但平台企业通过算法对劳动者仍施加隐形的控制，基于这种算法管理所形成的劳动者对平台企业的依附性，可称之为“算法从属性”。

（一）数据财产权：算法从属性的生产资料基础

按照马克思主义原理，经济基础决定上层建筑，生产资料归资本方所有是劳动从属性的物质基础。工人的自由劳动力与资本方的生产资料结合，就产生了劳动关系。如果说前数字时代的生产资料主要体现为机器、设备、原材料等有物理形态的物质，那么数字时代的生产资料则主要体现为无形的数据。人们常常将数据比喻为数字时代的“石油”，是人类社会发展到当前阶段带有基础性的生产资料的新形态。谁掌握了这种重要的生产资料，谁就掌握了经济的命脉，也就掌握了指挥劳动的本钱。在平台经济背景下，“数据财产权”牢牢掌握在平台经营者手中。所谓平台数据，概括地讲一方面是市场需求的数据，另一方面是劳动力供给的数据。平台经营者掌握了这些数据，也就垄断了市场接入权，使劳动力听命差遣于己。而平台劳动者不掌握数据生产资料，唯有仰赖平台提供的数据才能找到劳动力供给的对象与出口，并获得维持生计的报酬。还有观点认为，网络平台本身也是重要的生产资料，其本质是不变资本。当生产经营的场所从工厂车间等物理空间切换到网络空间，以数据为生产资料的经营也就成为数字经济的基本形态和基本秩序，数据财产权由此构成了平台劳动算法从属性的私法权利基础。从数据与算法的关系来看，一方面数据是算法的分析对象，另一方面算法本身也包含收集数据的算法，二者是水乳交融而不能被割裂看待的。因此，数据从属性也就是算法从属性的题中应有之义。

数据信息作为新型生产资料的立场，被一些法院判决所明确支持。例如在李相国与北京同城必应科技有限公司劳动争议案中，北京市海淀区人民法院认为，虽然骑手李相国的电动车是自备的，但在互联网经济下的新用工模式中，交通工具并不是主要的生产资料，由平台企业通过互联网技术所掌握的信息才是更为重要的生产资料，并借此控制权在与李相国的用工关系中处于强势支配地位。在贵州阳光海纳网络科技有限公司与杨政银劳动争议案中，法院也采取了相同的立场。

（二）算法平民V算法精英：算法从属性的权力根源

如果说数据财产权是从私法“权利”视角的考察，那么止步于这一层面对于分析平台劳动下的新型从属性还是远远不够的，还需要从“权力”的视角作出更进一步的反思。按照一种流行的观点，“算法权力正在逐渐形成一种‘准公权力’”。权力意味着一方对另一方的压倒性力量，自上而下的控制。探究算法权力的来源，并非来自法律的明确规定、国家机关的授权或者明确的身份隶属关系，而是来自数字世界的丛林法则。掌握数据及其运算规则者为王，代码就是数字世界里的法律。算法权力实现的方式并非是直接的强制命令，而是通过规则的诱导使人乖乖地自动就范，这一点有别于国家机关权力的行使，也与传统劳动关系下用人单位对劳动者的直接发号施令有别。在理论上，平台劳动者不是必须屈从于算法，可以逆算法而行。然而，现实是算法通过大数据分析早就算准了劳动者的心理和习惯，几乎很难有脱离算法控制的“漏网之鱼”。算法权力的失衡造成了新的社会不对等，在平台用工领域表现得尤为突出。平台经营者凭借数据、科技等方面的优势，按照自己的需要设计平台算法，并通过算法的运用控制劳动。而平台劳动者由于科学水平的限制，不理解算法，无力左右算法，只能任算法摆布而被困在系统里。算法规制的重心不在于消灭差别以使每个人拥有相同的算法权力，而在于倡导负责任的算法，敦促算法权力的善用。

（三）算法从属性在平台劳动中的体现

如果切换到劳动法语境，平台企业基于算法对劳动者的控制，可以称之为“算法从属性”，其为劳动从属性在人工智能时代的新形态。如前所述，平台劳动以高度自主性的表象示人，但实际具有隐藏的从属性。第一，平台企业凭借信息优势掌握市场接入权。劳动者不具备这样的能力和资源，只有借助平台作为媒介、由算法分配订单才能找到劳动机会。第二，接单表面自由，实则不自由。如果劳动者选择拒绝接单，将受到算法的不利评价，长时间的不接单将使劳动者没有足够的收入维持个人及其家庭成员的生计。由于劳动者经济上的这种弱势地位与依赖性，不停接单就成为没有选择的选择。在前述李相国案中，法院分析认为，虽然李相国可以自主决定是否接单，但只要其注册成为闪送员并决定以此谋生，则必须通过完成一定的工作量来挣取维持生活所需之收入。尽管从每一单闪送业务来看，李相国有接单或不接单之选择自主权，但从其整体工作来看其并无更多的选择自主权。第三，平台企业在劳动过程中实施隐秘但有力的持续管控。例如，采用各种智能化设备远程监视劳动，并即时发出一些服务质量提示。Uber公司就通过算法系统向劳动者推送信息，随时提醒其提高服务质量，避免与客户冲突。第四，平台企业掌握定价权。向消费者的收费标准由算法分析确定，劳动者从订单收入中的提成比例也由算法确定，劳动者自身无定价权。第五，平台算法对劳动者进行评分考核，并基于评价结果实施相应的奖惩。在趋利避害的作用下，劳动者为了追求更高的评分而陷入不能自拔的接单怪圈。通过上述这些不完全列举的手段，算法看似松散但实则有力地控制着劳动者，算法从属性真实不虚。

（四）算法从属性的分层

在肯定平台劳动算法从属性存在的同时，也应当看到，不同类型平台的从属性并不能够整齐划一，而是呈现强弱不同的梯次变化。算法从属性的分层，是对平台用工法律关系定性的基本切入点。事实上从实践来看，平台企业的经营和用工模式千差万别。以骑手为例，既有专送骑手，也有众包骑手，后者受平台弹性化的算法控制，但又弱于典型劳动关系的控制程度。《新就业形态指导意见》第2条规定：“符合确立劳动关系情形的，企业应当依法与劳动者订立劳动合同。不完全符合确立劳动关系情形但企业对劳动者进行劳动管理（以下简称不完全符合确立劳动关系情形）的，指导企业与劳动者订立书面协议，合理确定企业与劳动者的权利义务。个人依托平台自主开展经营活动、从事自由职业等，按照民事法律调整双方的权利义务。”这一指导意见的颁布意义重大，确立了平台劳动定性的三分法，其中所谓“不完全符合确立劳动关系情形”，在学界被习惯性地称为第三类劳动用工关系。这种分类法为平台劳动的定性提供了新思路。指导意见给出的对此类劳动者的判断标准是“企业对劳动者进行劳动管理”，而此处所谓“劳动管理”，主要是通过算法控制实现的。因此，评估算法从属性的强度也就成为认定第三类劳动者的关键。

应当看到，即使是在算法管理内部，也有根据其刚性抑或弹性而分层的问题，并分别对应三分法下的三类不同法律关系。其中，一些平台算法的刚性较强，对于平台企业通过算法分配的工作任务，劳动者没有拒绝的权利，这种状况实际上与用人单位直接向劳动者发号施令没有本质的区别，只是手段形式的差异，通常成立劳动关系。实践中有部分大型平台企业（例如京东和顺丰）采取这种刚性较强的算法管理模式，与劳动者明确建立劳动关系。另一部分平台算法则体现出更多的弹性，同时对劳动者也构成一定程度的约束（突出体现在服务质量标准和基于评分的考核与奖惩），这种情况大概率成立“不完全符合确立劳动关系情形”。所谓“弹性”，一个核心判断指标是劳动者工作自主性的有无。例如，《江苏省关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的意见》第2条规定：“对不完全符合劳动关系情形但企业对新业态劳动者进行劳动过程管理的，即新业态劳动者有较强的工作安排自主权，在线工作接受平台规则管理或算法约束并获取劳动报酬的，企业应与劳动者协商订立书面用工协议，合规合理确定双方的权利义务。”《河北省关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的实施办法（暂行）》第6条也规定：“不完全符合确立劳动关系情形的，工作时间和地点具有较强自主性，但提供劳动过程并遵守平台企业确定的算法和规则、受其管理的，企业应当与劳动者订立书面协议。”可见，工作自主性下的算法管理，是认定不完全符合确立劳动关系情形的核心标准。至于劳动者依托平台完全自主的开展经营活动，则不存在严格意义的算法管理，劳动者不需要遵守任何算法设定的服务标准，也不受算法奖惩，算法的作用主要是作为一种市场化的媒介手段，因不具有起码的从属性而只能归入民法调整。

（五）算法从属性对劳动从属性理论的丰富与发展

从属性理论是劳动法上的核心理论，是为劳动关系和民事关系划界的根本准据。组织从属性、人格从属性、经济从属性是劳动从属性的三个传统分支，而算法从属性的提出，将丰富和发展从属性理论。理论来源于实践，并应随着实践的发展而与时俱进。当人类社会步入数字经济时代，平台通过算法控制劳动成为全球化的普遍现象，就有必要因应现实发展需要而创造性地提炼出算法从属性。

在平台用工纠纷案件审判的司法实践中，一些开明的法院已经自发地对算法从属性作出探索，肯定其为劳动从属性的一种新形态。例如，在北京翎视传媒科技有限公司与张小丽确认劳动关系纠纷案中，法院判决认为作为网络主播的张小丽提供劳动的过程对翎视传媒公司具有极强的“技术从属性”。虽然法院没有直接使用“算法从属性”的概念，不过“技术从属性”的提法与之有异曲同工之妙。无独有偶，在唐瑞亭与北京宜生健康科技有限公司劳动争议案中，法院也特别强调了平台用工的“技术控制”。唐瑞亭是一名中医理疗师，通过在被告北京宜生健康科技有限公司控制的平台上接单实现劳动。法院认为，虽然唐瑞亭工作方式灵活，工作过程与传统劳动关系相比有所不同，但其工作机会的获取完全来自于“宜生技师APP”这一平台，其所创造的收益及应获取的工作报酬均由平台累积数据计算而来。唐瑞亭的工作时间被以“订单”为单位进行切割后，呈现出碎片化特征，但宜生健康公司对唐瑞亭所提供的“每一订单”的工作控制并未弱化，宜生健康公司通过“品控管理”的方式对唐瑞亭工作的接单时间、结束时间、客户满意度等实现控制，从而在事实上强化了对唐瑞亭工作过程的控制。由此可见，平台通过互联网技术所掌握的信息已经成为非常重要的生产资料，这些信息和信息技术手段，是平台服务提供者个人无法掌握的，平台借助其对相关信息及技术手段的掌控权，实现对平台服务提供者工作过程的“技术控制”，在与平台服务提供者的关系中处于强势支配地位。上述两个案例是一个缩影，反映了人民法院在审理平台用工纠纷案件时，对算法从属性正在给予越来越多的认可。而在理论层面，也有学者正面提出并系统论证了“技术从属性”的概念。

对平台劳动的算法从属性，可大概从以下几个方面进行解读：首先，在本质上算法也不过是用工者控制被用工者的手段，只是披上了高科技的外衣。其次，从属性的适用场域从有形的物理空间转向无形的数码空间，算法从属性认可无形的代码控制也是控制，有别于传统劳动关系下雇主在工厂车间对工人实施的有形控制。再次，算法从属性具有隐蔽性，因此需要通过揭开面纱发现实质从属性，而传统意义的从属性往往仅从形式外观就可轻易判断。最后，算法从属性并不是对传统从属性的根本背离，不是推倒重来后的另起炉灶，只是在从属性实现手段和表现形式上的新主张。算法从属性仍旧可以从组织、人格、经济三个视角作出分析。例如，在前述唐瑞亭案中，法院就是将技术从属性放在人格从属性之下进行分析的。从组织的视角看，平台企业没有将劳动者纳入严密的组织架构，也的确缺少不同岗位工人间的协同配合，劳动呈现独立化、碎片化态样，有形的组织从属性确实有所弱化。不过，平台企业通过算法在网络空间缔造并运行的生产经营体系也可以视为一种组织体。从人格的视角看，平台企业对劳动者缺少了直接的指挥命令，但是以算法为代言人间接地发出指令，以规则引导劳动者的行为走向。关于平台劳动的人格从属性到底有没有下降，在学界存在不同的观点，有学者认为确实是下降了，但也有学者认为并没有下降而只是换了一种形式。从经济的视角看，算法从属性仍旧导致劳动者对平台企业的经济依赖，经济从属性下降不明显。算法从属性概念的提出，意义就在于为平台用工法律关系的定性及其劳动者劳动权益保护提供了新的解释路径。其并未背离传统的从属性理论，又对之作出了新的发展，对平台用工具有独特的解释力。

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三、平台用工算法规制的劳动法谱系

（一）平台用工作为算法规制的“分战场”

规制平台算法势在必行，唯需进一步探讨的是规制路径如何选择。算法规制不是平台用工独有的问题，而是数字智能时代一个带有普遍性的宏大命题。当下人类社会正全面进入算法型社会，算法渗透进社会生产生活的方方面面，并引发了林林总总恼人的问题。因此，如何规制算法成为一个时代考问。平台用工是算法规制总战役的一个“分战场”，在规制路径的选择上，一方面要将其放在算法规制大格局下通盘考虑，另一方面也要关注其场景依赖的特殊性。

2021年可视为我国算法规制元年，一系列重磅规范在这一年出台，算法规制由此进入“快车道”。2021年8月颁布的《个人信息保护法》虽然没有明确使用“算法”的概念，但是第24条、第55条和第77条所规范的“自动化决策”显然与算法密切相关，这就在全国人大立法层面有了算法规制的渊源。2021年9月，《关于加强互联网信息服务算法综合治理的指导意见》（以下简称《算法综合治理的指导意见》）颁布，这是我国首部专门针对算法规制的规范性文件，树立了算法规制的总纲。同年11月，《互联网信息服务算法推荐管理规定》出台。这些密集出台的法律规范奠定了我国算法规制的基础。《算法综合治理的指导意见》第3条指出：“利用三年左右时间，逐步建立治理机制健全、监管体系完善、算法生态规范的算法安全综合治理格局。”这一条文描绘了我国算法规制的三年蓝图，未来可期。在理论层面，学者针对算法规制展开了热火朝天的讨论，涵盖算法解释、反算法歧视、脱离自动化决策权等方方面面。在法律规范和理论研究的共同助推下，中国算法规制的谱系初现端倪。

在算法规制的总格局下，平台用工的算法规制值得特别关注。算法应用于不同场景衍生出不同的个性化议题，平台用工在众多场景中特别引人注目，根本原因在于其与就业、民生问题息息相关。在其他一般的算法应用场景下，算法的负面效应通常不危及人的生存。例如，在消费场景下，算法的弊病常常表现为不受欢迎的广告自动推送带来的烦扰、信息茧房导致的眼界受限、交易价格上的差别待遇带来经济损失等等。相比之下，平台用工算法则攸关劳动者的生存，诸如工作的有无直接影响劳动者维持个人及家庭生活的经济来源，工时、休假、劳动安全卫生等直接影响劳动者的生命安全健康。正因如此，在平台用工场景下讨论算法规制的意义更为重大。

关于平台用工算法规制的路径，大体可从两个面向上予以检视。一方面，算法规制的一般化手段对于平台用工场景亦得适用；另一方面，平台用工的算法规制还可能存在一些劳动法上特有的个性化规制手段。在前者，应关注的重点是一般化的算法规制手段如何考量平台用工场景的特殊性而得以实现个性化适用，例如《个人信息保护法》第24条第3款所规定的脱离自动化决策权如何适用于平台用工中的自动化决策。在后者，需要探索挖掘劳动法上的哪些制度规则对于平台用工的算法具有潜在的管制功用。

近两年我国关于平台用工算法规制的特别规范正在越来越多地涌现。《新就业形态指导意见》第10条开辟了平台用工算法特别规制的先河，《关于落实网络餐饮平台责任切实维护外卖送餐员权益的指导意见》（以下简称《维护外卖送餐员权益的指导意见》）第2条针对时下备受关注的骑手劳动权益保护问题作出了算法规制的指引。此外，《互联网信息服务算法推荐管理规定》第20条规定：“算法推荐服务提供者向劳动者提供工作调度服务的，应当保护劳动者取得劳动报酬、休息休假等合法权益，建立完善平台订单分配、报酬构成及支付、工作时间、奖惩等相关算法。”这是在算法规制一般性规范中加入的专门针对平台用工场景的特别规定。

由于有关一般化算法规制的讨论已汗牛充栋，本文将重点放在平台用工算法规制的劳动法之维。在笔者看来，若要从劳动法视角规制算法，规制谱系大概可从三个维度搭建：微观层面的劳动规章、中观层面的集体合同和宏观层面的劳动基准。

（二）寻找负责任的平台算法：比照劳动规章的算法规制

掌控平台经济运行与平台劳动者命运的算法本身应当是公平合理的，为此应将算法的制定作为规制的起点。如果说代码就是数字世界里的法律，那么制定算法就是隐形的立法。这种数字立法不能在无形的网络世界里野蛮生长，而应受到现实世界法律的制约。

如何制定有关平台劳动的算法？在传统的劳动立法中原本不存在算法制定的专门规则，不过规范演进的趋势表明，参照劳动规章对算法的制定加以规范，是目前平台用工算法规制的首要进路。《新就业形态指导意见》第10条就是采取了这样的规范思路。将平台算法视作劳动规章加以规制的正当性在于，算法实际发挥着影响劳动者重要劳动权利义务的作用，这与劳动规章无异。在以往，囿于立法滞后，平台企业常借算法之名行劳动规章之实，却可以不受针对劳动规章而设置的法律约束。《新就业形态指导意见》出台后，这样的“好日子”一去不复返了。

对照劳动法上劳动规章的制定规则，对平台算法制定的具体规制亦可从算法的内容和制定程序两个方面切入。首先，从内容来看，算法设计的规则本身应当是公平合理的。所谓公平合理，是指算法应当兼顾各方利益的平衡，避免对一方过分有利而对另外一方过分不利的结果。从平台用工的实践情况来看，一个比较突出的问题就是算法通常对平台劳动者过于严厉，表现在对送单时间的要求苛刻、收入提成比例低、劳动强度大等方面。《新就业形态指导意见》规定，“企业招用劳动者不得违法设置性别、民族、年龄等歧视性条件”“不得制定损害劳动者安全健康的考核指标”，这就是对平台算法内容合法性的要求。《维护外卖送餐员权益的指导意见》指出：“不得将‘最严算法’作为考核要求，通过‘算法取中’等方式，合理确定订单数量、准时率、在线率等考核要素，适当放宽配送时限。”该意见中明确提出的“最严算法”“算法取中”，也是对算法内容的规制。值得探讨的是，什么是“最严”？什么是“取中”？这些都是十分含糊的表述，解释适用的弹性空间极大，有必要予以厘定。一些地方规范对算法内容合法的具体内涵进行了积极的探索。例如，《天津市关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的实施意见》第11条规定，制定算法“要充分考虑同行业劳动强度、极端天气、交通状况等相关因素”。《浙江省维护新就业形态劳动者劳动保障权益实施办法》第23条规定：“企业应当采取优化制度规则和平台算法等措施，确保怀孕7个月以上或者在哺乳期内的女职工，每天工作时长不超过8小时，不进行夜班劳动，怀孕女职工不进行35℃以上高温天气的室外露天作业。”这一具体规则充分体现了对孕产期女性的人文关怀，是一条十分有“温度”的算法规则。可见，算法可以为恶，也可以向善，关键在于怎么设计使用。

从程序来看，平台算法的制定应当引入民主程序，听取劳动者及其工会意见，并接受主管部门监督。根据《新就业形态指导意见》第10条，制定或修订直接涉及劳动者权益的平台算法应当充分听取工会或劳动者代表的意见建议，将结果公示并告知劳动者。对此可从以下几个方面加以解析：第一，从适用范围来看，需要经过民主程序的算法必须是与劳动者权益直接相关的事项。《新就业形态指导意见》第10条列举了“平台进入退出、订单分配、计件单价、抽成比例、报酬构成及支付、工作时间、奖惩”等事项，但没有穷尽一切重要事项。若作反面解释，算法如果不涉及或者不直接涉及劳动者权益，则其制定无需满足前述第10条的程序要求。第二，制定算法必须听取工会或劳动者代表的意见建议。关于听取意见的民主程序形式，除了传统的职工代表大会，甘肃、广西等地的新就业形态指导意见实施办法还规定了“劳资恳谈会”的形式。需要说明的是，这里的“听取意见”并不意味着必须获得劳动者的同意，事实上即使工会或者劳动者代表不同意，平台企业仍可单方通过算法。作为补救，劳动者对其认为不合理的算法有申诉的权利。第三，应贯彻公开透明原则，使劳动者知晓算法的存在及内容，为此平台企业应尽充分告知义务。这既是比照劳动规章的制定程序要求，也是贯彻一般化算法规制路径下的算法公开透明原则的要求。《算法综合治理的指导意见》第13条规定：“推动算法公开透明。规范企业算法应用行为，保护网民合理权益，秉持公平、公正原则，促进算法公开透明。督促企业及时、合理、有效地公开算法基本原理、优化目标、决策标准等信息，做好算法结果解释，畅通投诉通道，消除社会疑虑，推动算法健康发展。”算法公开是算法规制的基本方式，是破除算法黑箱弊病的主要手段。若从对劳动者赋权的角度，其则是贯彻实现劳动者算法解释权的要求。算法公开与解释的正当性无庸置疑，但是其实现面临不小的困境。一者，由于人工智能具有自主学习功能，算法是动态运行的，作为算法分析对象的数据是实时变化的，持续而彻底的算法公开几乎是不可能实现的。二者，算法具有高度科技色彩，对于大部分缺乏必要专业科学知识基础的人而言，就算作出解释算法也很难被理解，而骑手、网约司机等低端劳动群体更难理解。要破解这一难题，关键在于解释什么、怎么解释，应本着便于劳动者理解且对其有用的原则，“无需涵盖算法的技术细节和复杂的数学解释”。算法的源代码是一些难以理解的计算机符号，公开这些对平台劳动者没有太大意义。劳动者关心的是算法如何形成有关订单分配、报酬和奖惩等事项的决定，解释公开应围绕这些事项展开，并以劳动者便于理解的方式进行。

除了比照劳动规章制定的民主程序，算法的制定在一定条件下还需满足针对算法规制的特定程序要求，如算法的影响评估和算法备案。并非所有的算法都要经过影响评估，需要评估的是那些关键算法，而关键与否的判断核心标准主要在于风险高低，算法被应用的领域和场景是决定风险的重要因素。比较法上的一种倾向性认识是：劳动就业领域是典型的高风险算法领域，因此有更迫切的评估必要。例如，“欧洲工会联合会（European Trade Union Confederation）明确主张将那些被引入工作场所并且将对劳动者权利和工作条件产生影响的人工智能识别为具有‘高风险’且需受严格监管。欧盟委员会也主张将运用于招聘流程以及影响劳动者权利的人工智能认定为‘高风险’。”那些攸关劳动者重要劳动权益的平台算法，具有充分的理由被纳入影响评估的适用范围。备案是算法监管中的另一个重要程序，《算法综合治理的指导意见》第9条对算法备案作出了规定。对平台用工场景下的算法备案被一些地方性规范所采纳，例如，《河南省关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益实施办法》就规定，制定修订的规则和平台算法及职工（代表）大会审议情况要在确定后30日内报监管部门备案。

通过从内容和程序角度对算法的制定加以规制，期望能在平台经济的入口处搭建起一道过滤屏障，确保被制定出来的算法是“良法”而非“恶法”。

（三）基于集体协商的算法共治

比照劳动规章的算法治理有重要价值，但也存在一定的局限性，即用人单位单方主导的独决机制可能导致恣意。听取意见的民主程序意义毕竟有限，听而不取的局面十分尴尬，而集体协商的合意机制或可弥补这一短板。平台劳动具有灵活松散的特点，平台劳动者往往各自为战、组织性差，这就更需要将其团结起来，弥补单一劳动者面对企业强大算法权力的能力不足。工会应当代表平台劳动者积极与平台企业进行协商，将影响核心劳动权益的重大算法写入集体合同。通过集体合意实现的算法共治比平台企业算法独决更有希望接近正义。

平台算法的集体协商正在受到越来越多的关注。根据《新就业形态指导意见》第10条，企业制定直接涉及劳动者权益的算法时，“工会或劳动者代表提出协商要求的，企业应当积极响应，并提供必要的信息和资料。”《重庆市关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的实施意见》第10条对算法集体协商作了更明确的规定：“督促和指导企业就平台进入退出、订单分配、计件单价、抽成比例、报酬构成及支付、工作时间、奖惩等直接涉及劳动者权益的制度规则和平台算法等有关事项，与企业工会或劳动者代表开展集体协商，依法订立行业集体合同或协议。”为了最大限度地发挥集体协商的算法规制功能，应不断提升集体协商的层次，推动平台经济领域行业组织与行业工会的集体协商，形成覆盖范围更广、规范功能更强的行业性集体合同。

算法一旦被写入集体合同，即具有法律约束力，平台企业对算法的运用不得违反集体合同。根据《个人信息保护法》第13条第2款的规定，如果是“按照依法制定的劳动规章制度和依法签订的集体合同实施人力资源管理所必需”，则对劳动者的个人信息处理具有合法性。该条文是对用人单位基于管理权合理利用劳动者个人信息的肯认，同时为了避免“实施人力资源管理所必需”的无限宽泛解释，以劳动规章和集体合同作为限定。依据这一条文，“必需”不是门户大开的，平台企业运用算法处理劳动者个人信息，只有按照劳动规章和集体合同，才能证成“必需”。可见集体合同对于职场个人信息处理及算法运用具有“门槛”意义。

（四）劳动基准对平台算法的约束力

劳动基准是有关劳动条件的刚性标准，亦即劳动者权益保护的底线。劳动法作为社会法属刚柔并济的中间法域，而在劳动法的各个组成部分中劳动基准法是最能体现其刚性品格的部分。在另一面，算法支撑下的平台用工所呈现出的高度弹性和去标准化特征，看起来与劳动基准格格不入，具有逆劳动基准的意味。算法逃逸于劳动基准之外，究竟是平台劳动本身的特点使然，还是源于恶意的规避，值得深思。

在笔者看来，平台算法及其控制下的劳动不能无标准运行。诚然，平台用工确实具有灵活性的特征，不过灵活不是排除劳动基准适用的当然正当理由。具体来讲，仍要从平台用工形成的法律关系性质入手进行分析。在《新就业形态指导意见》确立的“三分法”下，劳动基准的适用应予以分层化对待：（1）在平台企业与劳动者形成劳动关系的场合，劳动基准当然应予以完整的适用；（2）在不完全符合确立劳动关系情形下，劳动基准应予以部分的弹性适用；（3）在劳动者完全自主经营的自雇情形下，排除劳动基准的适用。这里需要重点关注的是前述第2种情形，由于其法律关系性质的模糊不清，给劳动基准的适用造成一定的障碍。不过从《新就业形态指导意见》来看，已经明确认可此种情形可适用劳动基准，其第5条规定：“健全最低工资和支付保障制度，推动将不完全符合确立劳动关系情形的新就业形态劳动者纳入制度保障范围。”

算法不是劳动基准的法外之地，劳动基准是算法规制的重要进路之一。如果明确了这一基本立场，接下来就是平台算法如何贯彻劳动基准的问题。应当看到，劳动基准在算法中的贯彻确实面临诸多困境。以最低工资标准为例，虽然《新就业形态指导意见》第5条提出将不完全符合确立劳动关系情形的新就业形态劳动者纳入制度保障范围，但是究竟如何落地尚存在疑问。最低工资的适用是以劳动者提供了正常劳动为前提条件的，正常劳动则通常以工作时间为重要依据，而平台劳动由于高度自主性的特点，劳动者的工作时间灵活而不好计算，如何判断劳动者提供了正常劳动？对此一些地方规范颇具启发意义，例如，《安徽省关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的实施方案》规定：“劳动者等待、准备工作（服务）的时间属于正常工作时间。”据此，等待订单的时间也可被计为工作时间，这就为正常劳动认定中工时的计算方法提供了依据。再如，《上海市关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的实施意见》第5条规定：“劳动者在提供正常劳动情况下，折算到小时后的劳动报酬应不低于本市最低工资标准。”该条采取折算小时最低工资的形式，比按月计算的最低工资更契合平台劳动时间灵活的特点。除了按薪酬数量计算的最低工资，算法合理确定平台企业与劳动者的分成比例，也是贯彻薪酬底线保障的迂回方法。

若从问题导向出发，平台算法规制最值得关注的劳动基准是工时。原因在于，实践中平台劳动者权益保护最突出的社会问题是超强度劳动以及过劳导致的大量人身伤害事故。如果能够对劳动者的工作时长加以控制，或可较好地解决过劳及职业伤害事故问题。对于控制劳动时长，算法大有可为，且具有独特的技术优势。例如，《江苏省关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的意见》第6条规定：“对于网约车驾驶员、网约配送员、外卖送餐员、网约同城货运驾驶员等新业态劳动者，连续工作超过四个小时的，企业应设置强制休息规则，二十分钟内不再派单。”算法通过设定工时上限，令超时接单的劳动者强制下线，就能在很大程度上避免超强度劳动的问题。目前，平台劳动的工时上限是不清楚的。《新就业形态指导意见》第6条只是规定“在法定节假日支付高于正常工作时间劳动报酬的合理报酬”，对于在正常工作日及双休日超高时长工作如何处理，是否属于加班及其报酬标准如何，则没有明文规定。未来，应努力推动各大用工平台的数据共享，建立统一的劳动者工时账户，设置工时上限，通过算法对工作时长加以技术控制。同时，工时计算也要考虑到平台劳动的特殊性，对于待命时间可借鉴安徽的规定将其认定为工作时间，不过鉴于待命时间没有实际的劳动给付，可考虑按一定比例折减计算工时，这些都可由算法巧妙实现。

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结语

如何拯救困在系统里的劳动者？问题既由算法而生，故规制算法是解锁困境的关键钥匙。规制算法首先需认清算法的本质——算法并不中立而无处不承载价值。平台企业通过算法实现对劳动者的控制，这种控制虽然隐蔽但却真实而有力。应认可平台劳动的“算法从属性”，将其作为劳动从属性在数字智能时代进化的“新版本”。基于算法从属性，平台企业应当担负起对平台劳动者权益保护的社会责任。平台用工是算法规制的“分战场”，除了适用算法规制的一般化手段外，尚有劳动法上之个性化手段可资利用。首先，应参照劳动规章对算法的制定加以规制，确保算法的内容合法，并贯彻听取劳动者意见、解释告知、影响评估以及备案等程序要求。其次，应借助集体协商制度将影响平台劳动者核心权益的重大算法写进集体合同，实现基于团体合意的算法共治。最后，劳动基准对算法仍有约束力，算法只有在劳动基准划定的保护底线之上运行方为合法有效。

来源：《当代法学》2022年第5期、法治政府研究院

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