否定合同效力不能从“激进”走向“保守”

rambo2277

思

       否定合同效力从“激进”走向“保守”，我们的司法裁判究竟缺了哪些“关键部件”？
省
       一是把握精神内核，否定合同效力不可盲目扩大。法律规范的精神内核代表着该“法律规范实际是什么”。法官在适用否定合同效力规范时，只有把握其鼓励市场交易与维护社会秩序平衡的精神内核，方能找准裁判方向，避免“一味否定”。

       二是识别适用方法，否定合同效力不可保守不为。主动适用正确的法律、主动正确地适用法律，是法官的职责也是合理裁判的基础。法官在适用否定合同效力规范时，只有主动梳理运用识别“效力性”与“管理性”的方法对合同效力进行判定，方能理清裁判思路，避免“一味肯定”。

问题的提出:



马某向索某借款并出具借据一份，约定：借款数额为60万元，借款月利率为“2+2%”，逾期违约金为每日借款总额的5%。合同签订后，索某实际向马某交付借款52.8万元。后索某以马某并未还清本息为由起诉至法院，原审法院认定涉案借款合同合法有效。再审查明，索某作为原告在本市提起的民间借贷诉讼30余件，仅2013年就高达13件。遂认定索某系职业放贷，其行为扰乱金融秩序，危害金融安全，涉案借款合同无效。

本案的争点：

本案的争点涉及违反强制性规定的合同效力问题

具体为：

如何在正确识别强制性规定的“效力性”和“管理性”基础上恰当地“否定合同效力”。



一、“否定合同效力”缺了“方向标”怎会不偏离“航线”？

【否定合同效力之“激进”】

合同法第五十二条第五项规定，违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效。该条款系我国第一次在立法层面明确引入“强制性规定”这一概念，作为否定合同效力的评判依据。因该条款在字面意义上未能明确回答“合同违反强制性规定时其私法上的效力是否必然受到影响”，故司法实践中便出现了一些动辄以违反法律、行政法规的强制性规定为由认定合同无效，不当扩大无效合同范围的情形。

为了纠正司法实践中出现的上述“偏差”，最高人民法院在《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条，明确提出了“效力性强制性规定”的概念，将能够引起合同无效的强制性规定进一步限缩为“效力性强制性规定”；并在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十五条进一步提出了“管理性强制性规定”的概念，同时明确违反效力性强制性规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。

【否定合同效力之“保守”】

上述解释通过引入“效力性强制性规定”与“管理性强制性规定”的概念，既明确了合同仅在违反效力性强制规定时，其私法上的效力才必然会受到影响，又成功地将司法实践从否定合同效力“激进”的泥淖中拉出。然而，还没等“激进”的泥点冲刷干净，又有司法裁判落入了“保守”的陷阱。对强制性规定所做的“效力”及“管理”之分，要求法官适用强制性规定否定合同效力时，应当排除适用管理性强制性规定。但是由于上述解释对于“效力性强制性规定”与“管理性强制性规定”概念本身并未明确，加之懈怠、求稳思想作祟，司法实践中又出现了另一种望文生义的倾向，即认定“凡是行政管理性质的强制性规定都属于管理性强制性规定，不影响合同效力”。本案中，原审在未对案涉强制性规定性质进行仔细审查的情况下，径行认定涉案合同有效，亦是落入了“保守”的陷阱。

【精神内核—“方向标”】

实际上，法官在适用强制性规定对于合同效力进行判定时，之所以会偏离“航线”，从“激进”的泥潭转而又落入“保守”的陷阱，均是因其对于否定合同效力规范本身的理解不够深入，在裁判过程中忽视了对于该规范精神内核的把握。法律本身是追求和实现一定价值的规范体系，任何特定的法律规范中必然存在立法者在特定的法律理念指导下，根据其对特定法律规范的功能需求，并充分考量社会客观现实，为其选择并设定的价值目标，这一价值目标1就是法律规范的精神内核。

任何法律规范的产生均源于其精神内核，任何法律规范的适用均意欲实现其精神内核。法官在运用特定的法律规范对具体的案件事实所为的合理裁判，实际上就是在“以最佳地实现法律规范之精神内核”的方式行动。这就意味着，重视和把握精神内核，是法官在适用特定法律规范作出合理裁判的“方向标”。因为精神内核为法官适用法律规范进行裁判提供了一条应始终遵循的主线，这一主线既能规范法官的裁判行为，使其得以沿着“法律规范实际是什么”的路径展开，不至于发生偏离，又能使得不同法官在此指引下运用特定法律规范所作出的裁判具有稳定性及一致性。故而，当法官忽视了应适用法律规范的精神内核，其裁判行为便有很可能体现出恣意性，并因缺乏基本遵循而偏离“航线”，甚至“左”“右”摇摆。

【否定合同效力的“方向标”】

对于否定合同效力规范而言，其精神内核在于以合同法的基本目标为指导，在无碍社会基本秩序的前提下，尽可能维持合同效力，尊重当事人意思自治，实现社会效益最大化。如果我们把握住否定合同效力规范仍需保护当事人意思自治与鼓励市场交易，就不会动辄以违反法律、行政法规的强制性规定为由认定合同无效，走向“激进”；如果我们把握住否定合同效力规范着重维护公共利益、公平正当的社会秩序，更不会肆意扩大“管理性强制性规定”的范围认定合同有效，又转向“保守”。

因此，我们在适用否定合同效力规范进行裁判时，一定要学透、吃透、把握其精神内核，找准“方向标”。既要防止不恰当地扩大合同无效的范围，干扰正常的市场交易，损害交易人的合理预期和交易安全，也要严格遵循国家的立法意志，严惩损害公共利益的不法行为，限制不适当的民事行为。2否则便会如原审一般，在否定合同效力时避免了“激进”的错误，却落入“保守”的窠臼。



二、“否定合同效力”缺了“开路刀”怎会不错过“终点站”？

【否定合同效力的“开路刀”—识别“效力性”与“管理性”】

既然法官适用法律规范作出合理裁判的过程，实际上就是在“以最佳地实现法律规范之精神内核”的方式行动的过程，那么在把握了法律规范精神内核这一“方向标”的基础上，为了真正实现合理的裁判，自然还需要找寻实现该精神内核的“开路刀”。而原审之所以在对涉案合同效力进行判定时走向“保守”，轻易地将涉案合同从效力否定的“围栏”中放出，除未能把握否定合同效力规范的精神内核之外，自然也在于其对于找寻实现该规范的“开路刀”，即运用识别强制性规定“效力性”与“管理性”的方法对合同效力进行判定，采取了“回避”的态度。

虽然否定合同效力规范在其条文字面意义上缺乏识别“效力性强制性规定”与“管理性强制性规定”的明确标准，但是规范的抽象性绝非其在司法裁判中被“回避”掉的正当事由，我们仍然可以通过主动分析其精神内核，思考其理论基础，着眼其规范本身，梳理归纳识别强制性规定“效力性”与“管理性”的三个层面，从而对合同效力作出合理判断。

【第一层面—明文规定】

因某些强制性规定本身会在其条文内容里明确规定违反该类规定将导致合同无效，故梳理的第一个层面就是识别该强制性规定中是否有上述明文规定。若已明文规定，则直接将此规定识别为效力性强制性规定；若未规定，则需进行下一个层面的识别。

【第二层面—规制对象】

因强制性规定的“效力性”或“管理性”很大程度上取决于其所规制的对象，故梳理的第二个识别层面是考察强制性规定规制的对象，明确其规制对象究竟是属于合同内容、主体资格、合同的缔约方式、时间、场所等其他要素，还是属于合同的履行行为等。3并通过识别具体规范对象的性质，初步认定合同有效或无效。具体而言，合同内容违法的，如合同标的禁止买卖，买卖人体器官、毒品、枪支等，表明该行为是法律、行政法规所要禁止的，原则上应当认定合同无效；主体资格违法则需区分法律行为或事实行为，4一般来说，法律对于实施法律行为的主体资格、资质的要求，其目的在于禁止不具有相应资格、资质的主体进入、实施相应的法律行为，故不具有相应资格、资质的主体实施的法律行为原则上无效。而缔约方式、时间、场所等要素违法、合同的履行行为违法，则表明法律、行政法规并不禁止该法律行为本身，一般不应认定合同无效。

【第三层面—法益衡量】

因第三个识别层面系对“效力性”与“管理性”的最终检验，应当体现否定合同效力规范所追求的当事人意思自治、鼓励市场交易与维护公共利益、公平正当的社会秩序之间的平衡，故梳理的第三个识别层面是在考察强制性规定规制的对象得出初步识别结果后，通过法益衡量等综合判断，最终确定合同效力。对于原则上认定无效的行为，要通过法益衡量等方式考察是否存在不影响合同效力的情形；对于原则上不影响合同效力的行为，则要通过法益衡量等方法考察是否存在合同无效的情形。在此所进行的法益衡量，是指权衡相互冲突的法益，主要是考察所要保护的法益是否超过合同自由这一法益。如违反涉及金融安全等强制性规定会严重扰乱公平正当的社会秩序，一般认定合同无效。或者违反强制性规定的行为会侵害不特定当事人的利益等情况，则意味着其属于社会公共利益的范畴，一般也可导致合同无效。

【涉案合同违反效力性强制性规定无效】

找到了否定合同效力规范的“开路刀”，掌握了强制性规定“效力性”与“管理性”识别的三个层面的方法，自然可以对涉案合同效力作出合理的判断，自然不会轻易地将涉案合同从效力否定的“围栏”中放出。本案中，索某在未经有权机关批准的情况下，通过向社会不特定对象5提供资金以赚取高额利息，其所实施的职业放贷行为，属于非法从事金融业活动，违反了银监法第十九条6这一强制性规定。银监法第十九条虽并未明确指出违反其规定将导致合同无效，但其是对民事主体实施“设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”这类法律行为的资格、资质的要求，其立法目的在于禁止不具有相应资格、资质的主体进入、实施该类法律行为，故不具有相应资格、资质的主体实施的该类行为原则上无效。加之银监法第十九条涉及国家金融管理秩序和社会资金安全，事关社会公共利益，对于该规定的违反会危及金融安全，扰乱公共秩序，侵害不特定当事人的利益，其法益较之合同自由而言自然更为重要。故通过上述层面的判断可以认定银监法第十九条系效力性强制性规定，索某的职业放贷行为违反了效力性强制性规定无效，其与马某之间签订的涉案借款合同无效。原审认定涉案借款合同合法有效显属适用法律错误，再审予以改判。



三、九民纪要视角下的“否定合同效力”

实际上，如原审这般因对否定合同效力规范本身的理解不够深入，忽视把握该规范精神内核，未能主动梳理法律规范具体适用方法，故而在“否定合同效力”时出现了“保守”错误，在司法实践中亦非个例。而正是因为意识到在“效力性强制性规定”和“管理性强制性规定”这两个概念引入后，司法实践中对于“否定合同效力”的认识又从“激进”转向“保守”，九民纪要对“否定合同效力”问题做了进一步阐释。

【综合判断+举例说明】

纪要明确指出“否定合同效力”认定时，司法实践中出现的从“激进”到“保守”的现象，属于“望文生义的认定方法”，应予纠正，并进一步通过“综合判断”+“举例说明”为否定合同效力“纠偏”提供指引。所谓综合判断是纪要所强调地要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的后果以及交易安全保护等因素的基础上认定强制性规定的性质。为了便于理解该判断，纪要又进一步举例说明。如涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，交易标的禁止买卖的，违反特许经营规定的，交易方式严重违法等强制性规定应当系“效力性强制规定”；而关于“经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的”强制性规定，一般系“管理性强制性规定”。

【重申而非革新】

上述内容表明，九民纪要对于否定合同效力规范阐释的重点恰恰也是一方面在提醒法官意识到之所以会出现这种“望文生义”的错误认定，是因为忽视了对于该规范精神内核的把握，另一方面在通过识别强制性规定的“效力性”和“管理性”，进一步纠正司法裁判在否定合同效力时出现的偏差。而无论是从强制性规定规制对象7出发所做的举例说明，还是从否定合同效力规范精神内核延伸出来的综合判断，九民纪要都不是意在提出一个新裁判思路，而是在重申司法裁判在否定合同效力时本不应缺失“关键部件”。可以说，正是对于这些“关键部件”的掌握和运用，才使得再审否定合同效力的思路，与九民纪要视角下否定合同效力的思路高度契合。而九民纪要第五十三条8直接认定职业放贷的民间借贷合同无效，则更是直接印证了再审的裁判结果。



总   结

其实，无论是分析原审在否定合同效力时存在的问题，还是考察九民纪要对否定合同效力的启示，都意在表明法官若得适用法律规范对具体的案件事实作出合理的裁判，则必要“以最佳地实现法律规范之精神内核”的方式行动。具体而言包括两个方面：

一是找准方向，把握精神内核不能缺。法律规范的精神内核代表着该“法律规范实际是什么”，对于精神内核的忽视，往往使得法官在适用法律规范裁判时失了方向。正如对于否定合同效力规范精神内核的忽视，使得司法实践中对于“否定合同效力”的认定从“激进”又转向“保守”。法官在适用法律规范时，只有重视对于其精神内核的把握，方能找准裁判的方向，只有始终遵循着该精神内核划定的主线展开其裁判行为，方能避免裁判“左”“右”摇摆，实现法律的稳定性和裁判的一致性。

二是理清思路，识别适用方法不能缺。对于法律规范而言，尤其是条文字面意义上难以明确其适用标准的法律规范，不梳理出其具体的适用方法，便无法理清裁判思路，作出合理裁判。而原审在合同效力认定时，对识别强制性规定“效力性”和“管理性”所采取的“回避”态度，则表明或是因为对规范本身的理解不够深入，或是因为受到思维方式的局限，或是因为缺乏适用规范的主观能动性，让法官“回避”了本应在裁判中适用的规范，造成裁判思路混乱，进而错判。法官作为法律的“代言人”，只有主动适用正确的法律、主动正确地适用法律、主动充分地裁判说理，才能在作出合理裁判的同时，真正实现法律的指引作用，实现真正的“良法善治”。

注  释：
1.参见竺效：《论部门法之法律目的》，《中国地质大学学报》2002年第12期。
2.最高人民法院研究室编著：《最高人民法院关于合同法司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2009年版，第108页。
3.最高人民法院研究室编著：《最高人民法院关于合同法司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2009年版，第110页。
4.杜万华，《民法总则对民商事审判的影响及应对（二）》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》2017年第3辑（总71辑），人民法院出版社2017年版，第54-55页。
5.《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》第一条第二款中指出：“经常性向不特定对象放贷是指2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上。”
6.《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。”
7.最高人民法院民事审判第二庭编著：《全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第245页。

8.《全国法院民商事审判工作会议纪要》第五十三条规定：“未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次反复有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。”

执笔人：魏琪，原徐州中院审监庭法官助理，现任徐州中院研究室法官助理本文系徐州中院审监庭“2019审判监督十思十省”系列专题调研成果之一，来源于“徐州审判”。
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