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主办单位：中国法学会商法学研究会
会议主题：公司股权确定与变动模式：以股东名册记载还是以变更登记为准？
会议地点：线上腾讯会议
会议时间：2022年11月26日14:00-17:00
与会人员
主持人：
1.赵旭东
中国政法大学教授
中国法学会商法学研究会会长
2.宁金成
郑州大学法学院教授
中国法学会商法学研究会常务理事
主要论辩人：
1. 刘俊海
中国人民大学法学院教授
中国法学会商法学研究会常务理事
2. 肖海军
湖南大学法学院教授
中国法学会商法学研究会常务理事
3. 陈 克
上海市高级人民法院民事审判庭审判团队负责人
4. 葛伟军
复旦大学法学院教授
中国法学会商法学研究会常务理事
5. 曹兴权
西南政法大学教授
中国法学会商法学研究会常务理事
6. 李长兵
兰州财经大学法学院教授
与谈人（评议人）：
1. 夏小雄
中国社会科学院法学研究所副研究员
中国法学会商法学研究会理事
2. 胡晓静
吉林大学法学院副教授
中国法学会商法学研究会理事
3. 王毓莹
中国政法大学教授
4. 史正保
兰州财经大学法学院教授
中国法学会商法学研究会理事
5. 陈茂华
贵州省高级人民法院法官
贵州大学法学院博士生
6. 邹学庚
中国政法大学博士后
自由发言与提问（主持人指定）：
1. 王佳民
中国政法大学硕士生
2. 沈友平
中南财经政法大学博士生
3. 岳 冰
河南财经政法大学副教授
4. 衣小慧
国家检察官学院讲师
一、论辩环节
主持人（赵旭东）：各位代表、各位嘉宾、在线直播的各位听众和观众，大家下午好！
下午的议程是第二分论坛的研讨，主题是：“公司股权确定与变动模式：以股东名册记载还是以变更登记为准？”论坛的时间是从14：00开始到16：45。本论坛的主持人是由我和郑州大学法学院宁金成教授共同主持，我主持前半段主题发言。宁老师负责后半段的点评环节、自由提问，并作会议总结。
股权确认和变动可以说是公司法领域最重要的理论问题，也是十分重要的实务问题，尤其是股权转让当中如何确定谁是股东，谁享有股权，股权从什么时候开始从原股东转让给新股东，股权的确认是以什么为标准？是以公司保存的股东名册为准，还是以公司登记机关的股权登记为准，股权的变动是以股东名册的记载还是以股权登记为生效的要件？对此，学理上存在着不同的主张，实践中经常发生争议和诉讼。现行《公司法》规定是以股东名册记载作为确定股权的依据和股权变动的生效要件，而把股权的登记作为对抗要件。也就是说股权不登记只是不具有对外的对抗效力，而不影响当事人之间的股权转移和变动的效力。然而，这一规定却存在比较明显的问题，就是立法与现实的严重脱节，当事人不太熟知也不太接受股东名册，许多公司根本就没有统一、规范、严格的股东名册，有的股东已经多次变动，但股东名册却原封不动，很多当事人还是习惯于原《公司法》规定的股权登记为准，还是自觉或不自觉地把股权登记作为股权确认的依据和股权变动的生效要件。
因此，近些年来在公司法的研究中，很多学者对这个规定进行反思。本次《公司法》的修改中一些学者也提出了：是否应对现行《公司法》的规定进行重新设计，但也存在着完全相反的意见。
总体来说，可以把各种不同的意见和主张归纳为以下三种代表性的观点：
第一，维持现行《公司法》的规定，以股东名册为准。
第二，恢复原《公司法》的规定，以股权登记为准。
第三，不做强制性规定，由当事人自主选择和约定。比如实践当中当事人合同约定股权自合同签订之日起转移，也有的当事人约定股权从股款支付完毕时转移，还有的约定从办理移交手续，转移管理权时转移。
首先问一下各位嘉宾赞成哪一种观点？请各位首先选边站队亮明各自的立场，每人发言不超过一分钟，下面有请中国人民大学法学院教授、中国法学会商法学研究会常务理事刘俊海。
刘俊海：这三种观点都有一定道理，但都不能推向极致。因此，我在《上海政法学院学报》2022年第5期发表的拙作《论股权转让时的股权变动规则：契约自由、公司确认与登记公示的三重维度》重申了之前的三分法。一是股权转让合同原则上自合同成立之日起生效，但依据法律法规需要履行批准或登记生效手续、当事人另有附期限或附条件等特别约定的除外。二是，股权自股权转让双方通知公司之时（至迟在股东名册更新之时）起发生移转。三是，公司协助股权转让双方在登记机关办理股权转让合同和股东变更登记之时产生保护善意相对人合理信赖与对抗非善意相对人的公示公信效力。四是，在公司确认的股东信息与登记机关登记的股东信息相互冲突时，应恪守“别内外，论阴阳，分善恶”的理念，在公司内部关系坚持源泉证据优位，在涉及善意第三人的外部关系中应坚持对抗证据优位。这种内外有别、义利并重、兼顾各方、各行其道、各得其所、和而不同的多维法律政策，有利于在加速股权流转、维护交易安全与明晰股权结构之间取得动态的价值平衡，提取股权转让双方、目标公司与善意第三人之间的最大利益公约数，建议在《公司法》修改时全面入法。
赵老师主张以公司变更登记为准的观点很不错。因为赵老师说要论辩，所以我就要当好托儿，我要装着反对赵老师的观点。如果让我选，我就选第一种观点。这是我基本的想法。
主持人（赵旭东）：下面有请湖南大学法学院教授、中国法学会商法学研究会常务理事肖海军。
肖海军：我觉得这个问题不能一概而论，现行《公司法》对此已经规定得很清楚了，股权的确定要解决的问题是股东与公司之间的关系，而股权变动、股权登记所解决的问题是对抗股东与权利人之外第三人之间的争议问题，两者之间是完全不同的法律问题，只是现行《公司法》第32条、第73条规定尚有不明确的地方，我觉得以后修改的时候可以明确些，我基本上赞成第一种意见，即维持现行《公司法》第32条、第73条之规定，在此基础上加以明确和完善。
主持人（赵旭东）：下面有请上海市高级人民法院民事审判庭审判团队负责人陈克。
陈克：我的意见很清楚，应该以股权工商登记作为股权变更的标准，但是我进一步认为，现行《公司法》也没有必然地采取以股东名册为变动标准，而且从现行《公司法》32条可以解释出是以股权工商登记为变动时点的标准。
主持人（赵旭东）：下面有请复旦大学法学院教授、中国法学会商法学研究会常务理事葛伟军。
葛伟军：我同意第三种主张，但是需要进一步完善，简单说两点：
第一，要明确股权变动的含义，应当在厘清股权、股东资格、股东权利以及股东利益等概念的基础上去识别股权变动在不同场景下的不同含义，股权出资和股权交易规范的完善，应当围绕股权基础理论及其在不同场景下的运用，形成一个完整的体系。
第二，一个人先取得股权，然后取得要求将他登记为股东的权利，包括内部和外部登记，经登记后可以推定被记载人是股东，但是没有登记未必就没有取得股权，取得股权和资格登记是两个完全不同的问题，股权转让应当采取意思主义的模式，股权一般根据当事人在合同中的约定而转移，如果对转移没有约定，当合同生效后股权就发生转移，受让人取得股权，也就取得了要求将他记载于股东名册的权利。
主持人（赵旭东）：下面有请西南政法大学教授、中国法学会商法学研究会常务理事曹兴权。
曹兴权：我的观点是坚持第一种，维持现状，但是要适当加以修改。
第一，鉴于很多公司没有股东名册，但是法律明文规定，发起设立所有公司的股东，发起人的名字就是股东，要登记在公司章程当中，应该考虑公司章程股东名称条款的特殊性。
第二，根据《草案》第87条转让人应当向公司通知，这个“应当”应删掉，通知是当事人的权利不是义务，公司变更登记对公司来说是义务而不是权利。
第三，公司章程另有规定和当事人另有约定的除外，我的观点是一个修正型的公司登记生效模式。
主持人（赵旭东）：下面有请兰州财经大学法学院教授李长兵。
李长兵：我倾向于第三种观点，不做强制性的规定，由当事人自主约定，主要的理由是，股权变动涉及不同的环节和阶段，涉及公司内外的法律关系，应该区分股权确定和变动的不同阶段，以及公司内外不同的法律关系来确定，不能适用统一标准，因此，我倾向于认为法律不应该做强制性的规定，由当事人自主选择和约定。
主持人（赵旭东）：刚才6位论辩的发言人分别表明了自己的基本立场和主张，从中可以看出他们的意见和观点还是各有不同。按照刚才总结的三种代表性的观点，嘉宾观点分布比较均衡，每种观点都有相应的支持者，不完全是托儿，俊海教授说是为了讨论当托儿的，但是，我和俊海教授私下交流时，俊海教授的观点还是和我有差别的。
同时，我也注意到，各位教授的意见并不一定和三种典型的观点完全一致，有很多意见还是在典型观点基础上有所补充，或者有所修正，由此可能形成第四种、第五种观点。这也显示了观点的复杂性、多样性，也可以看出这个问题本身的特殊性。所以今天的讨论会给大家呈现精彩纷呈的学术见解。
下面有请6位发言人分别阐述各自的主张及其主要的理由，这个阶段每个人最长的时间不超过4分钟。
刘俊海：第一个理由，股权的本质属性决定了它既非物权，也非债权。我认为，不宜照搬《民法典》物权篇关于不动产物权和动产物权变动的模式。股权由于权利人的义务主体是公司，具有对人权的属性，而义务人就是特定的公司。所以，股权的变动应当以通知到公司为准。当然，公司接到通知以后可能不会置备股东名册，但比股东名册更重要的因素是公司知悉股权转让的意思表示的基本事实。当然，有的公司的确没有备置股东名册。原因有很多：有的公司股东人数较少，不需要备置；有的人没有公司法治意识。但如果公司向股东发送了参加股东会的通知，或者分取股息红利的通知，意味着这些通知都是股东名册的替代化证据。所以，不能因为没有股东名册就说股权变动的通知程序没有可操作性。
第二个理由，要区分合同行为（债权行为）和股权变动行为的法律概念。股权转让合同完全可以就双方的股权基准日与交割日做约定，对于基准日到交割日之间的损益变动做约定。合同具有相对性，公司不是股权转让合同的一方当事人。但股权变动的特别法律概念不同于合同行为，必然涉及公司，因而应以公司知悉股权转让意思表示作为认定股权变动的时点。
第三个理由，针对债权转让效力，《民法典》第546条第1款规定：“债权人转让债权，未通知债务人的，该转让对债务人不发生效力。”这个立法例可供参考。
第四个理由，股权转让至少涉及三方当事人，新股东、老股东和公司。在这样的三角组织法框架下，唯一能够照顾到三方利益的制度选择恐怕是第一个选择，也就是通知公司说。老股东对公司权利义务的移交时点得以更加明晰，新股东权利的取得也名正言顺，公司要履行对股东的义务也有法律与事实依据，否则公司可以不承认新股东。
第五个理由，和登记生效模式相比，公司确认说成本更低，更尊重契约自由。因为离私法自治更近，三分法有助于保护老股东的转让自由，满足新股东尽早行使股东权利的制度需求。
第六个理由，三分法是公众比较熟悉的法律规则，可改可不改的规则，立法者应尽量不改。
第七个理由，最理想的圆满状态是股权转让合同、股东名册和登记机关资料实现三位一体。要赋予股东名册以公示公信效力，若通过公司登记机关公示给第三人，就可以实现股东契约自由、公司理性自治和公司登记机关的公共信息服务的三位一体的有机融合。
主持人（赵旭东）：下面有请肖海军教授。
肖海军：我个人认为股权的确认和股权的变动这两个问题还是有所差异的，股权确认主要体现为股东跟公司之间的关系，所要解决的问题是权利主张者是否为公司的股东，核心问题是在什么情况下可以认定权利人作为公司股东进而享有股权的法律规则；股权变动主要解决因股权转让导致的股权主体之间的争议与归属问题，集中体现为股东与第三人之间的关系，核心问题是不同权利人对股权归属存在争议时对当事人、第三人的效力认定规则。我国现行《公司法》对这两个问题规定得还是比较清楚的，只是在某些方面还不是很明确。
实践中所要解决的问题是，股权在因转让而发生变动的时候，当股东之间的股权转让协议或公司内部的股东名册、股东会决议等文件与公司变更登记文件发生冲突的时候，如何认定不同法律文书、文件之间的效力。这里面就牵扯到以后确定公司股权、确定股权变动的时候要有一整套具适用性和可操作性的商法规则（即裁判规则），今年我在《上海政法学院学报》发表的文章就是要解决这个问题。
建议以后在修改《公司法》32条和73条、《草案》第50条和第87条的时候，应当分如下两种情形予以明确：
1．纯粹解决权利人与公司之间的股东资格、无第三人主张权利或不涉及第三人利益的股权确认或变动规则，可依据公司章程、股东名册、股东会决议或决定、股东之间的转让协议、其他能证明股权归属等法律文件确认权利人的股东资格或股东权利。
2．因股权转让引起的股东变动、且有第三人主张权利或涉及第三人利益的股权确认与变动规则，则应按照股权登记公示优先规则、公司内部确权证明规则、当事人协议效力认定规则（股权转让协议签字有效规则、实际履约优先规则、签约时间优先规则、特定物要约限制规则）等先后位序予以认定。也就是说，在此情形下，（1）当有股权登记的，要以登记为准，因为登记是有政府信誉保证、有公权力背书的要式公示行为，全世界无论是大陆法系、还是英美法系都认为登记是具有对抗力的，在此情形下采登记公示确权或变动模式效率最高。（2）没有登记怎么办？公司内部的股权确权文本，比如股东会议、公司章程、股东名册、出资证明书，这些都可以作为认定股权的依据，这些文件或文本如果与公司登记记载事项发生冲突的话，法律应优先保护登记人的利益。如果在股权变更登记、公司内部确认文件这两种文本都没有的情况下，就有第三个规则即当事人协议效力认定规则，关于股权转让协议，刚才俊海老师已经讲了。（3）股权变动往往是以股权的转让作为前提条件，当股权转让过程中既没有公司登记，也没有公司内部确认的文件，包括股东会决议、公司章程修改文本、股东名册等，就需要遵循股权转让协议的合同认定规则。我觉得按照这三个规则，登记公示规则、内部确定规则和合同认定规则的递次适用，以之处理股权变动的问题就没有更多的争议了。
我的主要观点就是如此，谢谢。
主持人（赵旭东）：海军教授的观点非常有特色，把三种观点结合起来，并且在相互冲突时有个选择的次序。下面有请陈克法官，他的意见特别能够反映司法实践中实务部门对这个问题的观察和思考，有请。
陈克：我之所以坚持工商登记作为股权变更的标准主要有以下理由。
股权是复合型的权利，同时也是渐进性的权利，股权变动规则的设计要符合股权的特性，股权的复合型包含了发生在新老股东之间的，发生在股东和公司之间的，发生在股东和公司之外第三人之间的多重法律关系。而且这种复合型又是以过程的渐进性呈现出来的，以股权继受为例，只有经过股权转让的合意、股东名册的登记、工商机关的记载，各个法律关系上的股权归属才最后明确，股权的全部权能才完全具备，否则一个继受股东，虽然有股东资格，但是没有公司登记就不能对抗第三人，随时可以被执行被保全，这个时候就不是一个完整意义上的股权，所以以股权变动的最后一个环节工商登记作为股权发生变动的标志是符合股权本身属性的。
把这个话题展开来说，股权是一种自生性的权利，它从一种薄的权利到厚的权利，要经过一系列的过程。第一个阶段是对新老股东而言的，对于老股东只有满足了合意约定的条件，这个时候新的股东才是股东，这个合意是以投资或者是转让为对价的，这个合意既包括了债权合意，也包括了准物权变动性质的合意，新老股东之间只有这个合意条件成就了双方之间的股权归属变化的界限才呈现，这里当然还包括法定性的审批条件这是除外的。到第二阶段，对公司而言只有完成了股东名册的登记，新股东才是股东，这里呈现的是组织的属性。转让方也好，受让方也好，可以通过通知公司来变动，公司在履行股东名册的变更手续后，新股东才有了股东资格。新股东成为组织意义上的成员要符合约定或者法定的资格条件，这个时候公司有一定程度的审查权，如果在符合条件的情况下，公司拒绝变更，那么根据公司法司法解释第23条的规定，股东可以向公司诉请，一定要载入公司名册。
第三阶段，对于公司外的第三人而言，只有具备了公司登记机关的记载，这个新股东第三人才是完整意义上的股东，《公司法》37条的第三款采取的虽然是对抗第三人的表述，但是这个表述是在已经获得股东资格意义上的一种权利的叠加，有了这个权能具备了让外部识别的要素，股权才能圆满，所以把这个识别要素作为生效要素是具有正当性的。
这是我的观点，谢谢。
主持人（赵旭东）：下面有请葛伟军教授。
葛伟军：首先股权变动的这个说法并不科学，非常模糊，在民法典当中只有所有权是变动，物权和债权都是转让，股权在三种层次上被混用，一是指出资份额或者股份；二是指依附于出资份额或者股份上的权利，就是广义上的类别权利；三是指股东权利。而变动也有三种层次，一是指出资份额或者股份变动，也就是转移或者转让；二是指股东资格的变动，就是取得问题，受让人名称记载于股东名册或工商登记，由此取得股东资格；三是变动又可能是指股东权利的行使，受让人有权行使股东权利，而这个股东权利既包括持有出资份额或者股份而享有的广义上的类别权利，也包括章程赋予股东的个人权利，前者因取得出资份额或者股份而享有，后者有赖于股东资格的取得。
股权变动这个概念非常宽泛，所以说在什么样的场合下讨论这个问题一定要给大家一个清晰的界定。
第二，一个人什么时候取得股权，什么时候成为股东，这是两个完全不同的问题。在公司设立或者增资的场合，当一个人认购股权的时候，股权就向他配售了，他已经取得股权。但是因为没有记载于股东名册或者办理工商登记，所以还不是股东。一个人是否向公司缴纳出资与是否取得股权是无关的，当他取得无条件要求公司将他的名称记载于股东名册的时候就已经取得股权了，这可能发生于认购合同、增资合同生效的时候。
由此可见，认购股权和实际缴纳出资也是两回事，认购生效之后即使没有实际缴纳，或者全额缴纳，也不影响取得股权，只不过这个时候的股权是未缴纳股权或者部分缴纳股权。股权转让场合的原理也是相同的，股权转让合同生效后如果没有特别的约定，受让人就已经取得股权了，这个时候还不是公司的股东，因为没有完成内部和外部的变更登记。当他取得股权但还没有完成变更登记的时候，他已经取得了股权的物权性利益，这主要是财产性利益，而没有人身性利益，可以要求公司向他分红，要求公司变更股东名册记载等等。只有他的名称予以记载的时候他才成为公司的股东。这就涉及股东资格的问题，我们国家的法律是以形式标准为主，实质标准为辅，完成了内部登记，对内而言就成为公司股东，这个时候他才享有完整的股东权利。
最后，与股权的转让或者转移经常交织在一起的是股东资格的取得与股东权利的行使。股东资格和股东权利是相互影响的，股东资格的取得有赖于登记，包括内部登记生效或者外部登记对抗。但是股东权利的来源主要是章程的规定，以及取得了股权（从而取得了依附于股权上的权利）。特殊的情况下，实际出资人即使没有获得股权，但是已经达到了显名的条件，他所行使的权利也可能是股东权利，因为他已经获得了其他股东或者公司的认可。
主持人（赵旭东）：伟军教授心目中的股权可能跟其他人提到的股权有相当大的差异，接下来大家要互相讨论的问题是，什么是股权，什么是股东资格，什么是具体的股东权利等等。下面有请第五位论辩人曹兴权教授。
曹兴权：伟军教授的观点我是比较赞同的，股权和股东资格应该是分开的，应该采取二元说。回到我刚才的观点，其实应该看一下修订草案第87条，87条当中已经表达得非常清晰，只不过有一个字用错了，把“应当”书面通知的内容去掉，整个模式就非常清楚，这是我特别强调的。
为什么我坚持这个观点呢？可能需要从三个方面考虑：
其一，关于制度目的。包括三点：第一，我们讨论股权转让过程当中的股权变动模式的目的是什么？我认为转让人和受让人之间，整个转让过程当中希望达到三个不同阶段的目的，一是当事人之间的合同效力，二是基于《公司法》的第4条解决当事人与公司之间的关系，三是解决当事人与第三人的关系。
第二，回应司法审判当中的一些很多困惑，这些困惑来源于什么呢，到底是立法论的问题，还是法律解释的问题，我看来更多是法律解释的问题，而不是立法论的问题。
第三，现实当中有很多关于股权转让的法定限制和合同限制，如何在股权变动模式的设计当中纳入限制因素。
其二，基于这三个目的，我们可能需要找到一个恰当的思维导向。也包括点：
一是如果要论证从现在的模式变成工商登记模式，我们这种论证是否充分，是否必要。
二是我们应当关注一个非常现实的问题，如果改成工商登记为准，这个时候就涉及国家强制，国家强制的理由是什么呢？充不充分？如果不涉及弱者保护，如果不涉及公序良俗的维护，是不允许强制的，在我看来股权变动没有这个理由。
三是现实问题，其实就回到上述第三个内容。
其三，具体的理由，在理论上有三个一致，有实务上有三个一致。
理论层面上，第一个一致是股权变动涉及市场行为，所以说应当符合市场逻辑；第二个一致，我们应当把股权变动模式与公司法修订草案第四条增加的一个特定的术语联系起来，股东对股权的行使是股东对公司的意思，加了一个“对公司”，其实讲的是特殊的公司内部的关系；三是需要以民法典相关的规则相协调。
在实务层面上三个一致。首先是契合股权转让过程当中双方当事人对于权利变动的三个层次的需求，这三个层次的需求前面几位专家已经提到，我就不说了。其次，在公司内部怎么证明我是股东，至少有两个文件，一是股东名册，二是公司章程。法律规定公司章程应当记载股东名称，对于以发起式设立的公司，其实公司章程必须记载发起人股东，章程完全可以替代股东名册，还要股东名册干什么呢？第三，我们坚持现在的模式，可以降低制度转轨成本。基于这些考虑，我们坚持现在的模式并适当地嵌入另外两个特殊要求，可能是比较合理的选择。
我的理由就是这些，谢谢。
主持人（赵旭东）：下面有请第六位论辩人李长兵。
李长兵：我的观点跟刚才葛伟军老师的观点比较接近，从公司股权变动的实践来看，通常会涉及股权转让协议、公司内部登记、工商变更登记等流程和时间节点，而且各个环节发生的效率效果不尽相同，导致股权变动过程当中股权受让方真正取得股权并且获得股东资格的时间节点具有不确定性。首先在广义上而言，股权变动应该分为股权权属变更和股东资格确认两个阶段，在股权权属变更阶段，股权转让方和受让方通过股权出让协议，使得股权在权属意义上发生变动，其目的是股权受让方获得股权，此时取得的股权主要是体现在股权的财产性的价值，这个阶段股权的确定和变动应该以股权转让协议，符合法律规定和章程有关股权转让的现实性条件为股权变动的生效要件是符合司法自治原则和契约自由原则的，也符合商法的交易自由的原则，更加体现股东设置股权财产性利益的自由意志，能够保障股东以转让股权方式退出公司的自由，同时也防止法律因为设置过多的限制性条件而削弱公司股权转让的自由和交易的效力。这里需要进一步讨论的问题是，股权转让协议作为债权行为效力到底是依照《民法典》合同编的规定确定，还是应当符合作为特别法的《公司法》有关股权转让的限制条件来确定，比如关于优先购买权的限制条件的认定，在理论和实践当中存在分歧。
其次，在股东资格的确认和取得阶段，股东资格的确认是公司基于受让方的请求、通知或者已知悉的股权变动事实，而对实际享有股东权利人的认可和接受，这个阶段的法律关系需要公司介入才能实现，此时关于股权的确定和变动，意味着公司对股权转让事实和股东身份的确认，按照团体法或组织法的理论，公司股权的获得和行使有赖于公司团体的意志，脱离公司股东实际上是无法真正实现预期利益的，团体法或组织法的特性决定了在股东和公司之间的法律关系而言，股权变动不能简单类比民法上的物权转让和债权。
在股东资格的确认阶段，股权变动模式的选择要充分考虑公司的团体意志，在强调股东意思自治的前提下不能忽视股东变动过程当中公司介入的重要性，这一阶段股权受让方基于获得的股东权益，通过将股权变动事实通知公司之后，公司认可或者接纳股东作为新的股东，公司认可或者接纳新股东可以有多种形式，比如修改公司章程、变更股东名册、股东实际行使股东权利、公司默认等，这些都可以证明或者推定公司在某种程度上已经认可了股东资格的事实。
主持人（赵旭东）：刚才6位论辩人已经就自己的主张进行了系统的阐述，我注意到讨论中涉及的核心问题就是法律概念的问题，即股权和与之相关的股东资格、股东身份、股东的具体权利等等概念之间的关系问题。意见不同的一个重要的根源是对概念本身的理解和界定上存在不同，所以，我提议之后各位论辩人就这个问题进一步地发表意见。
在这之前，首先再请各位发言人再进一步地对自己的观点做一个阐述，并对其他相反的观点和主张进行反驳。对于三种代表性的观点，如果你是赞成其中某一种观点，那么不赞成另外两种主张的理由是什么？这样的话能够进一步的论证和加强自己的观点。发言顺序可以灵活处理，不一定按照刚才的发言顺序。
刘俊海：股权、股东资格、股东身份、股东权利与股东的权利等法律概念的精准澄清很有必要。但在具体个案中，必须充分尊重当事人对以上法律概念的自由选择与具体定义。比如，在转让股权的时候，要区分转让标的是纯粹的股东权利，即没有义务与责任负担的干净股权，还是瑕疵出资的股权、抽逃出资的股权。在瑕疵或抽逃出资的情况下，转让的股权里面既有权利，又有责任、义务与风险。这在现实当中并不鲜见。但是，也不排除双方在合同定义条款中具体确定很多股东的权利（比如分红权、收益权）可以单独转让的。在有些案件中，股权转让双方约定只转让股东资格中的分红权，而且仅针对目标公司从子公司获取的分红收益，别的权利（如表决权）都没有。我认为，这是非典型的“玉麒麟”协议。法无禁止即可为。
为什么我不赞同以股权转让协议作为股权变动的生效模式呢？赵老师定的题目就是谈股权变动。所以，我只能按照这个论题说下去。意思生效说的好处在于正当性，法无禁止即可为。遗憾的是，关于股权变动的约定只有契约法层面的效力，只能约束买卖双方，不能对抗第三人，甚至也不能拘束公司。
如果认为转让双方的自由意思能够形成股权的变动，进而将其类比为动产物权变动模式中的占有改定，但占有改定附属于物权，股权并非物权和债权。由于股权更像债权，如果协议就能确定股权变动的效力，对新股东反而不一定有利。因为，新股东会对通知公司以及办理变更登记产生懈怠心理，最后的结果是：老股东将股权一手多卖，受让人也都不知道。
意思生效说也不利于公司统一高效的股权管理与公司治理。因为公司掌握的股东信息不全、不准、不新。按理说，股权关系类似于亲子关系。儿子有权知道自己的父母是谁；若真不知道，父母有义务告诉孩子父母是谁。
登记制也有登记制的优点。因为，股东身份的透明度比较高，是官方信用背书过的。但是其中的法律问题也值得讨论。公司登记行为的性质究竟是行政许可、行政确认还是公共信息服务？我认为，公司登记只是公共信息服务。但是对于公司登记而言，问题在于，无论如何解决不了登记说在推高交易成本方面的副作用。因为，如果公司不协助新股东办理工商登记，新股东只有打官司。而打官司要走完两审终审程序。历时两三年的诉讼程序结束后再去办理变更登记，如果登记机关拒绝或怠于履行协助义务，又容易节外生枝。可见在办理变更登记之前出现的一股多卖的风险完全处于失控的状态。陈克法官讲的渐进式观点我非常同意。但是，登记生效说是一种非常完美的乌托邦模式。现实生活当中经常是有股权转让协议，但没有将股权转让事实告诉公司；有的股权转让双方告诉了公司，但没有办理股权变更登记。基于凡诉必理的理念，法官不能拒绝裁判。我们不能说一个学生没有达到100分的优等生的成绩，就不让人家毕业，并按照这一逻辑拒绝保护新股东的权利。就说这么多。
肖海军：刚才听到各位的高见很受启发，我个人觉得股权变动（以股权转让为原因行为或前提条件）过程当中要处理好如下三种关系：第一，处理好股东、股东资格、股东权利以及与股东转让中相关权利之间的关系和区别。实际上股权是股东的权利，没有股东资格是绝对没有完整的股权。我觉得股东资格和股东权利就是一回事，因为股权源于我们传统意义上的社员权，但股权和因股权转让合同所产生的权利又是两码事，股权转让协议之后受让人肯定享有基于股权转让合同所产生的一系列权利，但对受让人而言，在还没有确权或完成变动前，可能还只是享有合同上的权利，并不一定享有股权，我觉得这两个权利或问题是有区别的。第二，还是要区分股权确认和股权变动之间的关系。股权确认刚才已经阐明了我的观点，主要是解决股东和公司之间的争议问题和法律关系；但股权变动则必然要涉及第三人（受让人或其他第三人）。第三，在认定股权的规则以及股权变动效力的时候一定要区分两种情况：（1）当股权确定或变动的时候不涉及第三人或没有第三人的主张，纯粹只是解决股东和股东之间、股东和公司之间的股权归属争议，这种情况下只涉及股权的内部确认问题，我们完全可以依据公司内部确权文件（公司章程修改文本、公司股东名册、股东会决议或决定、公司股权证明书、公司出资证明书等）、股东之间的协议（如股权转让合同等），甚至证明权利人股权的其他法律文书，来确定股权。（2）如果涉及第三人或存在第三人主张的时候，此时登记文件是具有最高的法律效力。如果股权确认和股东变更按照这三个层面解决，我觉得完全可以解决相关股权争议或纠纷。
主持人（赵旭东）：陈克法官你说之前，我想提议一下，我注意到今天论辩的各位教授有一个共同的特点，他们在这些意见上都有一些模糊，听起来都不是特别鲜明、典型的某一种主张，都有很多的修正，都附加了很多条件。唯有你的意见我觉得比较纯粹，非常明确的以公司登记为股权确认和变动的要件，因此你能不能进一步阐述一下为什么你不赞成股东名册这样一个标准，为什么不赞成由当事人自主选择，自主决定。
陈克：正如前面我说的，首先我把我理解的股权先澄清一下，我理解的股权是说一定要具有《公司法》第4条全部的股东权利的股份或者出资，且具有对抗力的，我才认为你是股权，这是一个完整意义上，严格意义上的股权。
但是我也并不反对说，你也有某些权能，完全的股权跟具有某些权能的股权并不是矛盾的。顺着这个话我才回答赵老师我对另外两个观点的反驳意见。
第一，为什么不采纳股东名册的标准。三点理由：
1. 首先要怎么认识股东名册。把股东名册作为一个股权变动的标准，那么股东名册的内容要有高度的真实性，而股东名册只是一个内部登记，控股股东可以修改，可以倒签，过低的造假成本会降低该公司的可信性。我们所说的公示不是因为公示了就有公信，首先要可信才能在公示后获得公信。
2. 很多公司没有股东名册这是一个现实问题，现在32条的第二款把股东名册作为仅仅是获得内部成员权的要件规定的，即便《公司法》修改成一个生效要件，那么没有股东名册怎么办？我们可以说引导他有股东名册，之前没有的现在也可以补，但是补这个东西本身就会产生很多纠纷。股东名册登记作为获得股东资格的条件，现在调整为是针对一切人的涉权要素，溯及力的问题怎么解决，种种问题都会增加成本。
3. 股东名册如果对外进行公示和现在公司登记机关的股权登记在功能上是重合的，股东名册一旦公示功能就被股东登记所吸收的，实际上采取的还是股东登记的标准。
这是我对第一个标准的反驳。
我对第二个标准的反驳有两点意见：
1. 设立股权变动的范式或者规则就是让交易相对方知道公司的股权归属的状况，这个知道必须通过整齐划一的标准确定归属，降低交易成本，这是与自主约定的本性是相悖的。
2. 股权自由转让是公司自治的一个基本特征，股权变动规则是这个特征的前提，是增加公司各方共同福利的安排，所以我认为他对应的是一个强规则，更直接地说就是要通过这种强制性的规范进行调整，自然不能通过自主约定来实现。
这是我的观点，谢谢。
主持人（赵旭东）：刚才陈克法官做了非常清晰的阐述和补充，我听起来觉得具有很强的说服力，后面的嘉宾跟陈克教授的意见有所不同，你们对股权登记的标准和当事人自由约定的标准的反驳理由主要是什么？希望有针对性地做一个回应。
葛伟军：两个方面，第一，股东名册仅仅起到一种推定的作用，只有经过记载才能推定一个人具有股东资格，如果没有记载，不能说应当记载但是没有记载的人还没有取得股权。股东名册记载不是取得股权的条件，而是取得股权的后果。所以《九民纪要》第八条这个条款，不能认为以股东名册记载作为取得股权（也就是取得出资份额或者股份）或者股权变动的判断标准。对这一条的合理解释是，第一，如果股东名册已有记载就可以推定受让人取得股权。第二，但是这并不意味着如果股东名册没有记载，受让人就一定没有取得股权。比如在这些场合，即使没有登记，受让人也已经取得了股权，例如在出资或增资的场合，已经认缴出资但未实际缴纳出资的认购人，或者股权继承中的继承人，或者股权转让中的受让人（无论受让人是否已经支付转让价款）。第三，取得股权，刚才已经提到，与财产性权益是有关的，如果认定尚未记载在股东名册的受让人持有股权，可以有效维护受让人的财产性权益，一定程度可以减轻公司被转让人或者管理层拖延或者拒绝变更登记从而可能给受让人造成的损害。
如果股东名册尚且如此，更不用说工商登记了。工商登记具有推定作用，经过登记可以推定具有股东资格，没有登记不能说还没有取得股权，还不是股东。工商登记采纳的是形式审查，只要材料符合要求就可以登记，工商登记机关不对材料的真实性负责。刚才陈克法官的意见我是同意的，从本质上说，股东名册登记和工商登记并没有什么区别，这两者都是一种推定效力，不是生效要件。在这个问题上我再举一个例子，去年年底最高院发布了关于人民法院强制执行股权若干问题的规定，这个司法解释很重要，其中第四条，法院可以冻结下列资料或者信息之一载明的属于被执行人的股权，哪些是可以被冻结呢，章程、股东名册、工商登记的信息、企业信用信息公示系统的公示信息。第一种观点和第二种观点所提到的材料都包含在第四条里面，相互之间也是有冲突的。从这一条来看其实这些材料都不是起到能够认定股权归属的材料，只能说起到了一种推定作用。
曹兴权：我的观点很简单，公司法修订草案第87条，其中把第一个“应当”两个字去掉就可以了。
主持人（赵旭东）：能不能把87条给我们读一下。
曹兴权：我把修改过后的读一下，股东转让其股权，出让人、受让人可以通知公司请求变更股东名册、并向公司登记机关办理变更登记，公司正当理由不得拒绝，公司拒绝或者在合理期限内不予答复的，转让人、受让人可以依法向人民法院提起诉讼，这是基本条文。
为什么我不同意一定要工商登记呢？因为我们的股权转让过程当中会涉及三种形态，一种是当事人之间发生效力；二是产生股东资格和股权意义上的效力，与《公司法》的第四条相符合；第三个是产生对抗第三人的效力。
显然，回到了什么是股东，什么是股权的基本意义，怎么认定是股东呢？根据《公司法》修订草案第4条，股东是对公司行使权利的，一定发生在股东与公司之间的特定关系上。怎么证明股东与公司之间的关系发生了呢，在股权转让过程当中，如果公司不知道的话，公司可以不认你是公司的股东，所以最严谨的模式是公司知悉比较好。公司怎么知悉呢？确定起来很难。我们是不是可以赋予受让人和出让人可以去通知公司请求变更股东名册或者要求变更工商登记的权利。当然，应当把通知改成出让人、受让人的权利而不是义务，我建议删除“应当”。对公司而言，得到这个通知之后就应当进行变更。公司知悉说，还是合同当事人的通知说，可能争议在这个地方。
第二，我不同意完全尊重当事人意思自治的基本模式，因为股东行使股权的时候还涉及与公司之间的关系，其实争论的焦点是股东会资格和股权之间有一个特殊的基本区分。股权，是作为一种独立的单纯的纯粹的权利意义上的权利呢，还是把它与《公司法》第四条联系起来而与公司发生的特定权利之间的权利？如果坚持后一种，可能不能随便支持仅由当事人自己进行约定的基本模式。第三种观点就是纯粹民法的思维，忽略公司法第四条对股权本质的界定，第一种观点的话也背离《公司法》第四条的基本逻辑。
李长兵：首先，我不赞成以股东名册登记作为股权变动的理由，主要的原因是股东名册的登记是推定效力，而且在整个股权变动过程当中股东名册的登记义务是公司收到转让人或者出让人的通知以后应该履行的程序性义务，换言之，变更股东名册是股权变动之后公司应尽的配合义务，而不是股东股权变动和股东资格确认的生效要件，如果把股权转让当中涉及股权实体变动效果的发生，取决于公司是否履行了变更登记义务，逻辑上是倒因为果的。
刚才各位专家谈到了，公司是不是履行了该义务，实践当中可能会存在着各种各样的样态，也导致整个变更登记的时间成本很高，不符合交易效率的原则。同时，因为股东名册在我国实践当中没有作为识别股东身份的主要依据，由于缺乏相应的责任规范和具体可行的强制措施，公司不设置股东名册是常态化的情况，所以股东名册的变更登记没有办法担负起确认股东资格和股权变动的重任。
其次，我不赞成股权变动登记生效的理由，主要在于现行的立法明确了商事登记对于股权变更而言是对抗效力，大多数学者也都主张商事登记属于宣示性的登记，仅产生对抗第三人的效力，而不是股权变动的效力，这种主流观点在股权转让纠纷、股东资格确认纠纷和类似的案件当中得到了法院的支持。
从股权变动的实质和商事交易效益、交易安全的角度来看，无论是股东名册的变更登记，还是采取工商登记的生效，都无法完全满足与现行法律和司法实践的有效相融，而且也不符合公司法的团体法思维和商事交易中外观主义的原则。
主持人（赵旭东）：各位教授的意见说完了，我听起来真正赞成第一种观点或者接近第一种观点的是俊海教授，以股东名册作为股权变动的标准，但是他做了一个修正，采取通知公司说。第二种意见是以陈克法官为代表，也非常明确。但其他的几个教授的意见都是非典型的观点，尤其是葛伟军教授发表完观点后，曹兴权教授、长兵教授表示跟你站队，人多势众。
我发现有一个根本的问题，你们在讨论这个问题的时候都涉及股权概念的基本理解和界定问题，伟军教授谈的股权，有的时候指向的是股东资格，有的时候指向的是股东的身份？有的时候谈论的是股东的一些权利，有的时候谈论的是一种类似于物权性的权利，有的时候谈论的是一种债权性的或者合同项下的权利，有的时候谈论的还不一定称之为权利的利益。不仅在我们这个问题上是如此，在其他的学术问题上，意见的分歧就出在概念的问题上。当我们讨论股权的确认、变动、模式、效力的时候，大家讨论的内容指向了不同的权利。
因此我想进一步请各位嘉宾来探讨，股权变动模式到底是讨论股东资格，也就是股东身份，谁是股东，谁拥有股权，还是讨论享有什么样的权利，按陈克法官的话说，可能不是一个完整的权利，只是一个局部的，或者某一个方面的股东权利？《公司法》32条规定的股东名册记载的人可以行使权利，对外规定未经登记不得对抗第三人，这样的股权指的是什么样的股权？我们讨论股权变动模式究竟在讨论什么？把这个概念搞清楚有助于我们达成意见的统一或者达成共识。
肖海军：我再展开谈一下我的观点，首先，我刚才听了前面几位同仁讲股权确认和股权变动的时候，大家可能混淆了一个概念，现在讨论的股权确定与变动是以股权转让为基本前提，其实股权确认的范围远远要比股权转让引起的股权确认和股权变动要广泛得多。因为股权确认我始终认为它是处理股东与公司之间的关系，要确定的是权利主张者是不是股东；只有确定他是股东之后才享有股东的权利。而股东或股权变动的前提是以股权转让为基本逻辑事实。这两个不同的问题如果放在同一个平台上讨论显然是不合适的。
其次，我始终认为登记只有对抗力，不是生效要件，陈克法官讲到一个观点，股权的确认和变动要以登记为准，这一点恰恰就给了出让人，尤其是控制股东控制公司的情况下，拒绝履行股权转让合同或拒绝申请登记以充分的理由，而这种情况对受让人显然是很不利的。
同样，如果完全按照部分同仁主张以当事人约定为准的话，有的时候对出让人也很不利的，某一种股权转让合同，如受让人没有履行或没有实际履行的情况下，这个时候依据意思自治规则强行要求把股权变更为受让人，对出让人也是很不利的。因此要把股权转让合同的效力与股权实际变动的效力这两个问题分开来进行考量和认定，无疑股权确认也不能仅凭或依据当事人之间的约定文本来作认定或判断。
总之，股权确认与变动涉及当事人意思自治、公司内部确权、股权变更登记这三种行为、阶段、环节或状态，对其认定或判断不可绝对化或一元化。只有涉及第三人利益或主张的情况下才能以登记作为对抗力要件，我始终坚持我一开始的观点，股权登记是对抗力的问题，而不是认定股权归属或变动的唯一条件或判断标准，不要把这两个问题混淆了，否则是很麻烦的事情。
刘俊海：关于概念的澄清是有意义的，我们为了讨论清楚只假定一个最典型的股东资格等于完整的股东权利作为讨论的话题，因为这个是学术界说不清楚的，我有100股，我是100个股东资格还是100股只有一个股东资格，我们可以讨论一万年，如果问题统一简单了，概念统一好，就好办了。
第一，《合同法》层面的意思自治说我觉得要尊重合同的效力，原则上压缩行政许可以后不需要批准，也不需要登记就可以生效，当事人可以附期限附条件做特别约定。
第二，关于《公司法》层面股东资格的变动，我认为放在通知公司层面比较合适，因为股东名册是今天讨论的议题，概括虽然不那么精准，但是放到通知公司的范畴，我选边站队，选了第一种观点，应当从通知公司之时就发生股权转让变动的效力，如果这个规则和当事人的合同约定的不一致，还是要以内部的约定为准，但唯一的遗憾是不能记入公司，也不能对抗第三人，甚至都不能对抗公司了。
第三，登记仅仅发生在对抗第三人的登记法层面上，只有办理变更登记才有公示公信的双重效力，一是对抗非善意相对人，保护善意相对人的信赖。但是问题在于，《公司法》里面对于登记信息存在重大缺失，这也是我不赞同登记的原因，比如股权的类别现在工商局根本没有登记。二是每个股东实缴的出资额也不登记。三是股东的持股比例，特别是出资比例不一致的情况下也没有记载。更重大的问题，非上市、非公众的股份公司的发起人以外的股东，工商局根本不登记，这种情况下拿工商登记来决定股东变更效力，让那么多股份公司发起人之外的股东嗷嗷待哺，他的权利根本得不到公司登记机关的确认，还不说公司登记机关的不作为，还不说他们老以为登记行为是行政许可，这事弄得很慎重。
第四，桥归桥，路归路，如果公司确认的股东信息，或者通知公司的股东信息和登记机关的登记信息不一致的话，我认为应当区分内外，区分阴阳，区分善恶，内部关系中坚持基础证据，包括股权转让合同、遗嘱、遗赠、离婚协议等等，涉及善意第三人的外部关系当中坚持对抗证据优位，当然我也同意陈克法官所说的股权的取得是修炼的过程，我希望能够在基础证据、推定证据和对抗证据方面能够三合一做到内外有别、兼顾各方、各行其道、各得其所，一方面加速股权流转，另一方面维护交易安全，同时明晰公司股权结构，促进公司的良好治理，在股权转让双方之间，目标公司和善意第三人之间找到最大的利益公约数。
主持人（赵旭东）：请伟军教授就刚才说的问题进一步说明，如果把我们讨论的股权限定于其中的股东身份，而不是具体的股东权利，你的结论又是什么？
葛伟军：一开始我就提出来，股权变动的理论和实践中存在着非常复杂的情况，我把它归纳为三种，跟我们今天讨论真正关联的是作为出资份额或者股份的股权以及依附于股权上权利的股权这两层含义，反而关于股东资格的取得是比较远的，但是既然赵老师提到了，我们就从这三个角度再去往前推进一下。如果说股权是指股东资格的取得，这个股东资格的取得应该是法定的，不可能是由当事人自主约定，什么时候成为公司股东，或者是否是公司股东，《公司法》应当提供非常清晰的规则，确定一个人在什么情况下能够成为公司股东，这也是各国的做法。有些国家规定，一个人要成为公司股东必须将其名称记载于股东名册，并且自己同意成为公司股东。另外两层含义，如果把股权变动的股权看成是出资份额或者是股份的转移，就应当以自主约定为主，我也注意到刚才几位老师都同意了这个意见，如果说没有约定的话，法律规则要予以补充，股权转让合同生效的时候股权就转移到受让人手中。刚才陈克法官说这个股权一定是完整的股权，其实是不一定的。未缴纳出资的股权也可以转让，转让后受让人负有出资义务，转让人负有个人的担保责任，因为受让人所受让的股权还包含了出资义务，也依附于股权，转让人负有的不是出资义务，是个人的补充责任、担保责任，这跟我们国家公司法修订草案第89条瑕疵股权转让第二款是紧密相关的。如果把股权看成是依附于股权上的权利，这个权利就应当是跟随股权走，当股权发生转移的时候依附于股权上的权利也发生转移，但是要注意的是，这里的权利是指广义上的类别权利，而不是股东权利，因为股东权利的范围比广义上的类别权利更为宽泛，而广义上的类别权利是指依附于所有股份上的、由公司章程所规定的权利。狭义上的类别权利，只有那些由某个类别独享，但是不依附于其他类别股份上的权利，也就是专属于某个类别股份的权利。狭义上的类别权利的变动有专门的含义，是指权利或者权利的行使受到了损害或者影响，而跟我们说的股权变动当中的变动意思完全是不一样的。我们也注意到《公司法》修改草案第158条虽然引入了类别权利变动的分类表决规则，但是这一条最大的问题是从最早的对股东利益有重大影响，到修改优先股内容，再到这一条“可能对类别股股东权利造成损害”，都没有提炼出类别权利（或称类别股权利）的概念，没有区分类别权利和股东权利。
主持人（赵旭东）：我们的研讨，不是说每个问题大家都要发言，而是根据讨论的情况逐步深入。刚才我听到刘俊海教授谈的时候，他强调内部股东名册的登记是对公司发生法律效力的前提，他也承认公司登记的对抗效力是必要的。我注意到兴权教授在谈论这个问题的时候，其实也是承认不同的文件应当具有不同效果。
因此，我想进一步追问兴权教授，既然法律上或者实践当中有两种登记，一种是公司内部的股东名册的登记，一种是公司登记机关的股权登记，一个股权的变动要涉及两种登记，又分别赋予两种不同的效力，这样一种立法模式有什么样的意义和理由？为什么不可以把两个登记变成一个登记，使公司登记同时具有两种效力？从成本和交易安全的角度考虑，是不是一个登记比两个登记更有效率，更能为股权的交易带来安全？
曹兴权：回应很多老师提到的问题，股权转让有三个层面的问题，第一是当事人之间，第二是与公司之间，第三是与第三人之间。回到股权转让的本质是什么？应该根据公司法第四条的逻辑考虑，涉及身份意义的权利。既然涉及身份意义的权利，我们要解决的问题是什么——第二个层面，所以涉及与公司之间的特定关系。第一，股权转让合同当中什么时候产生受让人与公司之间发生特定关系之间的问题，是解决这个问题，而能不能对抗第三人解决的是第三个层面的问题，与第二层面的问题没有任何关系的，完全不搭。既然目的都不一样，我认为可以不把它分开，这是我的第一个意思。第二，股权转让过程当中变动模式与股权过程当中怎么做，股东怎么行使权利，登记信息产生什么样的效力，之间是什么样的关系，是可以分别立法还是应该合在一块呢？各国的法律是不一样的。我就产生一个疑问，今天讨论了这么多股权转让中的股权变动模式，对我们的法律条文的修改产生何种意义，这个问题是立法的问题还是解释的问题，我们能不能如同韩国公司的规定，把“如果没有变更股权就不是股东”这句话写进法律里，我估计很难。《公司法》第32条说只要公司名册变更，就可以依据公司名册行使股东权利，其实背后还是证明和被证明的关系，而不是股权变动的实际问题，如果直接引入韩国的表达，或者可以解决，这是第二个意思。第三，能不能把两种变更合在一块，可以合没有什么问题，这是立法政策的选择，但是在论证的过程当中需要逻辑的周延性，第一个如何满足当事人多元需求，第二是如果介入工商登记机制则涉及国家对市场行为的干预正当性问题。如果涉及公平问题，不涉及公序良俗的问题，为什么要介入呢，要怎么去处理呢。第四，转轨成本的问题，现在4000多万的公司，绝大多数是2005年之后设立的，很多公司章程根据公司法的提示做了特别约定，公司法修改后怎么处理这个问题。我认为分开比合二为一好，并且分开不会带来所谓的问题，所谓的问题恰巧是立法的解释立场出现问题。
主持人（赵旭东）：接下来问长兵教授一个具体的问题，你刚才的意见非常鲜明，是支持股权变动的意思自治。由此，我想提出一个重要的理论问题，即在股权的问题上是实行法定主义，还是实行意思自治？在民法当中，物权的变动效力采取的法定主义，是不是在公司法上也存在股权法定主义的问题？按照您的主张，股权可以采取当事人意思自治，由当事人自由选择，但有些人支持股权变动法定主义的观点，两种理念之间的矛盾，您对这个问题怎么看？
李长兵：我的观点一方面是从股权的财产属性角度而言，如果把股权转让协议作为一个债权行为，股权变动应该秉承意思自治为主的立法原则。同时我也赞成股权的身份属性，从组织法或者团体法的角度，股权的行使还是要和公司挂钩，股东资格身份确认必须要有公司介入的要素。赵老师谈到的问题，在下一步立法当中如何去选择立法模式应该考虑很多因素，股权变动涉及的利益主体比较多，不仅关系到公司出让方和受让方，也涉及公司的债权人和潜在的投资人等第三人的利益。同时现行股权的变动当中很多复杂的案件，包括“一股二卖”、瑕疵投资转让，以及股权代持纠纷等等，在实践当中认定规则也不统一，这种情况下需要《公司法》在现有制度基础之上进一步明确股权变动的原则和规则，以保障交易安全，从这个角度来讲不是说立法可以不去做规定，而是《公司法》应该明确一些原则性的规定，不做强制性的规定要求必须采取哪一种模式，而是一定程度上给予股东或者给予公司一定的自治权。股权确定和变动模式应该给股权转让当事人和公司留出足够的自治空间，如果法律对这些问题都做出规定是不符合章程自治的原则，过度的保护交易安全也会影响到交易效率价值的实现。
主持人（赵旭东）：刚才各位论辩人发表的意见当中，你们所谈的理由涉及多种考虑因素，例如当事人自治还是法律强制的问题，股权转让或者交易当中的快捷便利的问题，交易成本的问题，以及交易安全和防范风险的问题。大家也都谈到了股权变动模式的中国特色，中国实践，中国的现实问题。另外，这个问题还涉及股权的性质问题，股权是绝对性还是相对权，是物权还是债权，权利的性质决定了它的变动模式。这些都是我们讨论股权变动模式的法律根据或者是一些重要考量因素。下面，首先问一下陈克法官，对这个问题你有什么样的高见。
陈克：我对前面问题有一个补充，立法里面对于股权设立的考量一定是把股权作为一种理想的状态进行考量，这种理想的状态就是要把股权作为一个权利束，你具备了全部的权利束，才是法律意义上完整的股权。其后，在司法实践当中才来判断这个股权是对原股东而言的股权，还是对于公司而言有股东资格的股权，或者对于第三人有对抗力的股权，这是我对前面问题的延伸。我根据赵老师的安排回答一下股权变动模式有哪些考量因素，我个人感觉会有以下几个考量因素：第一，变动规则的设立应该是跟股权的属性进行适配的，这是一个事实判断的问题，因为股权首先是组织体的成员权的问题。但是股权本身是有市场价值，也决定了财产权的属性，从内到外，从投资到转让关系，到公司登记确立归属。作为最后的环节，也是最重要的环节，只有通过公司登记机关的登记，股权才能跟一个特定的主体进行固定，这是一个适配性的事实判断考量。第二，要考量相应的制度成本问题，这是立法政策要考量的问题，这一点跟兴权教授有点区别，我理解的现行法的模式，本身就是以股权登记为变动的模式，无论《公司法》32条的第二款还是32条的第三款，两者结合起来股权才是一种具有完全的权能的权利，其他相应的配套规定还有《公司法》的72条，公司后续义务的规定也是进行有序的衔接。就像兴权教授说修改规则有制度成本，虽然我和兴权教授对现行法的立法变动模式本身理解不一样，但是我们得出的结论是一样的，我们要看之前的老路是不是差到无以为继的地步，后面的新路是不是好到无可附加的地步，我们才能进行一种模式的变化。最后，我想考虑还是要把事实判断和价值判断结合在一起，选择这种，或者选择那种立法模式，一定要能够反映现阶段的社会共识。而如果依托政府的工商登记确立了明确规则，在现阶段对于大多数的人，形成了诚信比较低下的现阶段的社会共识，还是比较相信通过公权力机关进行信息公示的变动模式，就是立法应该采取的股权变动模式。这是我考量的三个因素，一个是适配性的问题，一个是现实问题，一个是事实判断跟价值判断结合在一起共识问题。
主持人（赵旭东）：这个阶段还有6分钟的时间，接下来再安排三位教授，每人2分钟，对刚才所提的问题，也包括此前的问题，进一步发表补充意见。
刘俊海：赵老师说的几个考虑因素很重要。首先是法律逻辑。股权是股东和公司之间的法律关系。新股东如果对公司行使权利，必须让公司知道你尊姓大名。我觉得通知公司之时作为股权变动的分界岭符合基本的法律逻辑。第二，立法方案的选择要有助于降低交易成本。如果以工商登记为准，但公司就是不配合，最后就要打官司，遵守两审终审规则。建议法院将股权变更登记纠纷不再适用两审终审程序，而把这类公司变更登记案件回归一审终审的特别程序。如果这样的话，公司登记生效主义就具备一半条件。另外一半前提条件是，公司得到通知之时，马上与国家企业信用信息系统实时共享，同频共振，马上上网。我觉得合二并一的制度设计没毛病，取消小登记和大登记、内部登记和外部登记的鸿沟。但是现在看来，企业信用信息登记系统的信息非常有限，连公司章程都不愿意登记上去。2014年《公司登记管理条例》要求登记机构统一将公司登记与备案信息通过企业信用信息公示系统向社会公示。《企业信息公示暂行条例》也要求登记机构公示其在履职过程中产生的注册登记和备案信息以及股权出质登记信息。但章程迄今尚未在公示系统公示。在《公司法》修改过程中，有人主张走回头路，删除《公司法修订草案一审稿》第34条要求章程予以公示的规定。理由是，认为章程里面有商业秘密。鉴于当前制度设计不配套以及对登记机关、登记制度、登记实践失灵的担忧，我觉得可以维持现有的股权变动的制度设计，并同步加大解释学的研究力度，也能够降低公司的股权转让风险。当然，意思自治主要是在债法层面上，股权变动仅是在组织法层面上，但登记制度改革也决定着未来股权变动模式的选择。如果立法者执意采取登记生效模式，我提出两个建议。第一，赶紧修改《民诉法》把股东变更登记改为特别程序中的案件类型。第二，只要公司接到通知马上就能在企信网上网公示，若公司拒不上网公示，双方股东可以直接把股权转让信息放到国家企业信息系统里面去。这样的话，股权转让的争议就会大幅减少。
肖海军：我觉得在讨论股权转让引起的变动时，还是没有走出一个循环，没有把股权转让中当事人意思自治、公司内部有效确权和国家登记公示对抗力之间的关系理清楚，包括赵老师提到公司内部有效确权，就不能叫登记，股权登记只能是国家特定机关对股权归属或变更进行的商事登记，公司内部确权只是公司内部的有效认定程序。任何一个东西都不能完全地绝对化、唯一化，对于股权转让，当事人之间的股权转让协议如果得到实际履行的话，那么受让人就有权要求公司予以确权、登记，如果公司拒绝予以确权、登记（足可认定出让人、公司、相关股东违反了义务），就不能以没有内部确权或没有变更登记作为否认当事人股权的理由。进一步，如果在公司内部已经有确权的情况下，也不能绝对以登记为准，因为当出让人、控制股东、公司高管和公司拒绝履行配合登记或申请登记义务，自然法院或仲裁机构只能以此认定相关义务主体违反了法定或约定义务，进而判定其承担相应的违信责任，而不能把未经登记作为基本理由否认当事人的股权。我觉得在讨论股权转让引起的变动时，还是要寻求当事人意思自治、公司内部确权和国家登记公信力、对抗力之间的恰当定位、递进关系和效力认定，我认为它们之间是一个效力认定或规则适用关系，而不是一个有效要件或认定标准问题，不能以哪个为主。《公司法》修改之后只要确定一个效力认定的规则位序就可以了。
曹兴权：回应刚才各位老师的意见，为什么要规定，主要是组织法逻辑和强制和任意的关系，这是我的基本判断。我简单说一下，回到刚才的问题，股权转让过程当中的股权变动模式能不能变成法条的基本规定？如果不能变成，这个问题依然无法解决。我刚才提到的《公司法》修订草案第87条也没有提到这个问题，依然需要我们解释这个问题。如果要提到股权变动模式的话，则可能有多少种，最理想的状态是公司知悉说，接着是通知知悉说，第三种股东名册变更说，或者公司章程内部变更说，然后是工商登记说，最简单的是意思自治说，至于到底采取哪一种，讨论过后需要结合这次的立法草案提及的方案，特别是第50条、第47条、第87条这些规定，看是否能嵌入进去，能不能学韩国公司法，学德国公司法，干脆引入一个关于股权是确定股权变动的明确规定，比如没有向公司通知，或者公司不知道的就不享有股东权利。
主持人（赵旭东）：刚才几位发言人的意见讨论得非常精彩，各位发言人各抒己见，展现了各位对这个问题的长期观察和思考。理论分析深入，逻辑论证严密，各位的观点听起来都很有道理，具有一定的说服力。除了学者以外，陈克法官作为实务界的代表，虽然是实务工作者，但他在理论分析方面是非常缜密的，很多意见不是表层的就事论事，而是有着很深入的理论逻辑的分析。他是学者型的法官代表。兴权教授提到要区分我们讨论的是立法问题还是法律解释的问题。我认为，我们讨论的问题既是法律的解释，也是立法的问题。如果现在的法律不改，我们只能做法律解释。现在立法正在进行，恰好在这个制度上学界是可以提出立法建议的，是可以对现行《公司法》，包括已经形成的《公司法草案》提出进一步的修改意见和主张的。对《公司法》立法以及未来公司法理论研究和司法实践而言，今天的专题研讨也是一个非常有益的探索。下一个阶段由宁金成教授来主持。
二、与谈环节主持人（宁金成）：各位同仁、各位老师：下午好！根据赵老师的安排，第一个阶段由他来主持，第一个阶段主持难度是很大的，也是研讨问题很好的方法。第二个阶段也要吸取第一个阶段的智慧，评议也好、与谈也好，或者是自由发言也好，也应该有论辩精神，要有点对抗性。虽然第二阶段每个人发言只有五六分钟的时间，我们还是要利用好这五六分钟的时间，把自己的观点亮明，把理由阐述清楚，最好可以把不同的观点存在的问题指出来，借此机会一气呵成。下面有请中国社会科学院法学研究所副研究员、中国法学会商法学研究会理事夏小雄。
夏小雄：谢谢宁老师，谢谢赵老师精彩的主持和各位老师的精彩论辩，我感觉收获很多，对这个问题的认识更深刻。我先不谈我个人的观点，先和各位老师分享一下意大利在这方面的改革经验。意大利在2004年公司法改革之前的情况跟我们今天的情况一样，1942年民商合一的民法典同时保留了股东名册和工商登记制度，理论上和实务中同样面临我们今天类似的争议。很多学者认为应当采取合意主义原则来认定股权变动效力，也有学者认为应当以股东名册记载或者是工商登记情况来认定，由于共识性标准的缺失，必然会给实践当中相关问题的处理带来一些挑战。刚才各位老师也反复提到，比如双重登记或者记载本身就是一种效率较低的方式，股东名册的记载可能还跟公司章程的记载存在重复，同时外部受让人要去了解股权归属的情况，到底是查股东名册还是查工商登记也会造成实际上的冲突。在2004年公司法改革的时候，意大利就采取了比较简单的处理方式，废止股东名册、保留工商登记并以其作为股权变动效力的确认标志，股权转让在企业登记机构办理变更登记后才能发生效力。当然这种改革本身有一些配套制度加以支持，比如公证人的介入，受让人和转让人签署的股权转让合同通常会经公证，公证人在合同签订之后会将相关的文件提交给企业登记机构申请变更。当事人申请、公证人协助，在一定程度上能够解决刚才几位老师提到的公司不主动去变更登记的问题。这种制度本身也有一定的积极效果，解决了实践当中存在争议的一股二卖是否适用善意取得的问题，在意大利公司法体系下一股二卖的问题上就很好解决了，谁登记谁取得股权，当然对于登记受让人也有隐含的善意条件。同时，从外观主义的角度来讲，股东资格识别、股权归属认定以工商登记来作为认定标准对于外部第三人而言是最便捷、最方便的办法。我个人认为这个问题归根而言是立法政策选择的问题，本身我们讲的股东名册记载或者工商登记情况都可以作为一种认定标准或者认定依据，其实每一种认定标准或者认定依据都会产生不同的效果。哪种积极功能更多、消极影响更小，哪种更便于提升交易效率、保护交易安全，尤其是围绕股权转让交易的特殊性加以考虑，进而使得整个股权归属、股东资格的认定成本最小、效率更高，这一种才可能是最佳的立法政策选择。从我个人的角度来讲，我可能更认同以工商登记来作为股东资格认定或者股权变动效力的依据。当然，要想更好说明，可能也需要对意大利公司法改革经验有更深入的介绍，同时对各位老师提到的诸多批判观点进行更为全面的回应。由于时间关系，我就说这么多，谢谢各位老师。
主持人（宁金成）：夏老师介绍了意大利在这方面的做法，也亮明了自己的观点，对我们很有启发。下面有请吉林大学法学院教授、中国法学会商法学研究会理事胡晓静。
胡晓静：我在结论上赞同陈克法官的观点。我认为股权变动应该以股东登记的变更为准。接下来我从三个方面谈一下我的观点：第一，关于股权的性质问题。当今对于股权有这么多的纠纷，以及与股权有关的问题存在很多的争议，根源在于股权的概念和性质问题上认识不一。实际上，在学界也包括司法审判实务界，对于股权的概念一般都理解为是股东的权利，今天论辩的老师多数都是持这样的观点，但我个人有不同的观点。在现行《公司法》当中股权的定义主要是规定在《公司法》第71条有限公司股权转让这块，与它相对应的股份有限公司部分用的是股份转让，我们不仅要产生一个疑问，是不是股权转让就相当于是股份转让，这个股权究竟指的是什么？我比较赞同的观点是，如果一定要把股权理解成一种权利的话，应该指的就是股份的所有权，或者是出资份额的所有权。在这个意义上理解，我们的股权变动也好，股权转让也好，也就是在两个层面上来理解：第一层面是财产意义上的价值份额的所有权的转让，就是股权权属的转让，出资份额是从出资财产的所有权转化而来的，所以仍然具有财产的属性。而不是像有些学者认为的是股东权利下的财产权益的含义。另外一个层面是股东资格的取得，今天谈的股权变动也应该就是在这个含义上来说的，在股权转让当中受让人取得股东身份的时点是什么。之所以成为一个问题就是因为这在公司法当中没有规定。肖海军老师说要区分股权确定和股权变动，我认为这两个概念在本质上是一致的，股权变动如果把它理解为是受让人何时取得股东资格的话，不涉及公司外的第三人关系，当然也不涉及股权转让的内部合同关系，只是在股东与公司之间的含义上来说的。对于公司外第三人的关系完全可以基于信赖股东登记，从商事外观主义原则进行处理。第二个问题，为什么要确定股权变动的时点。一是目前公司法对这个问题确实没有规定，所以引发了很多的争议，还有一个原因是为了公司内部关系的稳定。正如刘俊海老师说的，公司要知道谁才是公司的股东。另外从公司内外关系的透明度来看，现在很多问题都是人为造成的，我们有股东名册，但是他只是一个内置的文件，人为造成了股东名册内部的股东和外部股东登记彰显的股东不一致，从这个意义上来说，自由主义的协议转让或者是通知公司变动模式，我认为都不合适，因为都无法实现内外关系的透明度。最后一个问题，究竟我们应该采用什么样的变动模式。我觉得曹老师说的是对的，应该是两个层面来讲，就是应然和实然，或者说是立法和法解释。立法的角度来说，我刚才听了夏老师的观点，意大利的做法跟德国有限公司法第16条差不多，但是有一些差异。我觉得股东登记应该是一个应然的做法，也有学者提出来要改造股东名册，但是我觉得大登记、小登记的双重登记实际上是没有意义的，如果我们能够以股东登记作为股东身份取得的标志，股东名册则是可以被取代的，也能实现内外关系的稳定。如果做这样的立法，刚才曹老师提到的《公司法》修改草案第四条关于股东的概念就不太合适，股东虽然是享有股东权利的人，但是在股东资格的确认上，如果明确以股东登记作为身份彰显确定的标准，应该在《公司法》当中这样来表述：在公司登记机关被记载为股东的人相对于公司来说是股东。从实然法的角度来说，在现有法律的基础上我们现在采行的是实质主义的认定标准，《公司法》73条规定股权转让后可以进行相应的变更，但是股权转让的时点究竟是什么，我觉得实质上的变动时点就应该是满足公司章程关于股权转让的限制性条件的之时。
主持人（宁金成）：发言很精彩，下面有请中国政法大学教授王毓莹。
王毓莹：刚才听了各位老师和法官的发言启发很大，股权变动的模式确实是一直困扰着理论界和实务界，司法实践中大量的案子都是关于股权转让的，股权何时变动，涉及股权转让的风险的负担和股权的执行问题，刚才听了各个老师的发言，我觉得虽然有分歧，但是大家对于这一问题还是有一定的共识的。首先，大家都觉得这个讨论应该回归到股东权利性质的讨论上，比如说陈克老师认为股权是复合型的权利，肖海军老师认为涉及股权变动就要考虑股东和公司之间的关系，还要考虑股东和股东之间的关系，以及股东和第三人之间的关系。葛伟军老师说要看到底是资格还是权利，区别了类别权和个别权，大家的共识是，讨论这一问题的前提一定要回归到股权权利的性质上，既要注意到股权的相对性，也要注意到股权的绝对性，这是大家讨论的共识。第二，大家都认为不管是尊重完全的意思自治也好，还是采登记主义也好，抑或刘俊海老师说的改良的股东名册主义也好，大家的共识都认为现在的制度如果单纯地依据股东名册过于僵化，大家也都达成了这一共识。达成这个共识的基础上大家还存在一定的分歧，分歧在于，葛伟军老师、李长兵老师、曹兴权老师更多地考虑要尊重当事人的意思自治。陈克老师是法官的出身，我以前也当过法官，从解决纠纷的角度来讲，最直接、法官最易识别的、最好的方法肯定是看登记，采登记主义更具操作性。从我个人的观点来看，跟各位老师考虑是一样的，这一问题的讨论还是要回归到股东权利的性质上，我觉得股权既有相对权的性质，也有绝对权的性质，我个人更倾向于刘俊海老师的观点，即改良的股东名册主义，采通知主义。对于工商登记生效主义而言，确确实实对法官来讲更好操作，也更便利、更直接、更好识别。但是这个模式有一个局限性，一是我认为立法成本很大，需要有改革的魄力，要优化商事登记制度，比如要构建统一的电子商务登记平台，或者改革股东的登记信息制度。二是从股权的根本性质来看，和不动产物权有根本的区别，我个人认为股权不是彻底的对世权，权利基本上是一簇股东和公司之间的权利义务的义务束，如果过度强调对世权和权利外观可能忽略了股东和公司关系的特点，我觉得相对性才是核心。因为受让人获得有限公司股权大多数情形和物权不一样，股东的目的并不是为了转卖股权，而是参与公司的治理，获得公司的经营利润。从公司产生的基本逻辑来看，是鼓励投资，股东能便捷地走很重要，怎么样更快捷地走，既要有市也要有价，能够及时变现。就跟北上广的房子为什么贵，就是能够迅速地卖出去。我个人倾向给股东更多的自治，但由于股权转让不光涉及股东之间的关系，还涉及股东和公司之间的关系，所以我个人认为可能股权变动模式采通知公司说更合适。公司认可主义可能增加更多的麻烦，怎样才算认可，不认可怎么办可能会产生更多的纠纷，从纠纷便利的角度来讲，我倾向于刘俊海老师的观点，只要通知公司，股权本质是股东和公司的关系，是相对权，应当尊重意思自治，如果想对公司发生效力还是要通知公司，这样可能会比较完备。当然这个模式的缺陷是需要法官识别，但这只是证据问题，股东名册只是证据之一，并不是绝对唯一的条件，否则就过于僵化。需要特别指出的是，关于变更模式没有绝对的一定是登记主义或者是意思主义更好，这更多是价值取舍的问题。可能在考虑这个问题的时候，一是要考虑股权的基本性质是什么。二是，在操作时怎么更好识别，还要考虑现有的配套制度到底能不能跟得上。要照顾到以前立法、司法实践。这有一个沿革的问题，一下子的大转弯法官可能接受不了，还要考虑我们的国情和相关的配套措施是要综合考虑的因素很多，人文科学并不是绝对的一加一等于二，这个模式更多是立法价值的选择和判断，立法者如果更尊重意思自治就可以把这个时间段往前点，更注重交易安全可以把这个时间段往后一点，只是说有更合适的方式，没有对和错。今天听了各位老师的发言启发很大，我就点评到这里，也是我个人的一个学习体会。谢谢。
主持人（宁金成）：王毓莹老师从法官的思维角度谈了一些看法，又从学者的角度谈了一些看法，很精彩很有启发思考。下面有请兰州财经大学法学院教授、中国法学会商法学研究会理事史正保。
史正保：下午好！今天听了一天的会议收获非常大，我先表一个态，我同意刘俊海老师的看法，我谈一下我的理由。第一，从立法的角度来看。从《公司法》最初的立法至修改看来，采取公司登记一直没有变，这次的《公司法》征求意见稿87条还是强调股东名册，但是增加了通知公司。曹兴权老师说应取消“应当”二字，表示同意，从立法的角度来说立法要一脉相承的，不用再耗费大量的精力对相关法律进行修改。立法方面转换太快的话，相关单位和人员及老百姓也不易接受。在现实当中法律是为了从事经营活动提供方便的。如果采取工商登记模式，我觉得这可能会增加立法方面的成本。第二，从股权内容。如李长兵老师和葛伟军老师说的，他们谈到股权包括财产权和人身权的，如果仅仅是甲乙双方的交易，仅仅财产权没有关系的，无所谓，不涉及公司。如果一旦跟公司有联系，确认股东身份资格方面肯定跟公司有关系，对公司股东来说股权是综合性的权利，跟传统的物权不相同，很多学者认为，基于物权方面可以通过登记的方式进行不动产登记，毕竟这个权利跟物权不相同。我同意刘俊海老师的意见，倾向于认为该权利更多是债权，债权完全是双方意思的交易体现，如果股东要转让股权必然涉及公司，需要通知公司或许可。第三，从解释论看，刚才曹兴权老师谈到，现在各种观点众说纷纭。我看到李建伟老师写的文章列出了国内学者的多种观点，这么多观点需要有一个统一的认识。肖海军老师谈到今天的主题还有很多基础性的问题没有达成共识，大家对股权的理解也不一致。比如最基础的关于股权怎么理解，股东有哪些权利，陈克法官谈到是按照完整的权利，与其他学者的不一定相同。因此，这些基础问题明确后模式选择问题也便于解决。第四，从现实中来说，存在大量隐名股东，隐名股东保护不保护，肯定要保护，有些隐名股东不愿意在登记机关暴露他的身份，也不能因为不愿意在登记机关暴露身份就不保护，还要考虑有关情况。如果一刀切的通过工商登记也会是有问题的。目前国家立法方面采用的是内外有别的原因，这也是中国的国情，中国的国情不可能跟意大利相同，西方国家是经济发达，而且他们制度相对完善，我们国家如果采取工商登记，刘俊海老师谈到民诉法修改不修改，这是第一个方面。第二个方面牵扯到成本费用非常大，目前工商登记尽管实行登记制，不管企业也好，还是受让人也好，或者申请人双方也好，如果到工商登记，成本很大。现在为什么要进行营商环境的改革，说明营商环境还存在问题，说明效率不一定高。这种情况下如果采取这种方式，客观方面非常好，回到现实来看，在目前现实中很多问题没有解决的情况下，如果全部采取登记制的情况，我觉得反过来会增加大量的成本。如果采取工商登记还有要解决的问题，工商登记是一种什么行为呢？是行政许可吗？如果是行政许可就不符合今天的要求，但如果是为社会提供公共方面的服务，市场监管部门有没有义务提供？企业自己的行为为什么不自己解决？自己的事情自己解决。第五，从采取股东名册看，认为公司设置股东名册的毕竟少，这种模式不可取，而这正是问题所在。这涉及公司内容法人治理问题，公司为什么不自己进行名册登记？公司办理股东名册登记对于公司方面来说是完全可以做到的，也是公司法人治理的要求，可以督促公司规范管理。有限公司更多体现人合性的特点，为了体现人合性，应体现自治性与自我管理。目前的立法对股份公司股份转让也没有要求必须进行工商登记，为何要求有限公司股权转让一定要工商登记。第六，从司法方面看。陈克法官谈到，法官角度来说办事效率最高的就是工商登记一刀切的办法，这个办法可以用，这种效率对法院审判这类案件比较好，有依据的标准。但是不一定对社会方面起到作用，特别在保护相关的利益关系人方面。实际上工商登记最多在保护第三人利益的情况下可以考虑，如果不涉及第三者的情况下并没有多少作用。建议相关的制度配套跟上以后，未来可以考虑改为工商登记或备案。如果目前公司法修改为登记制会使大家产生有关公权利介入私权利的误解。以上我的意见，如果不对的地方希望大家批评指正，谢谢大家。
主持人（宁金成）：谢谢史老师的精彩发言，下面有请贵州省高级人民法院法官、贵州大学法学院博士生陈茂华。
陈茂华：赵老师、宁老师、各位老师：下午好！本论坛赵会长亲自主持第一阶段，两位年度商法人物都在本论坛参与讨论，足以体现该问题的分量。同时，本论坛安排了两位法官发言，充分体现了商法学会对于促进学术和实务融合发展的高度重视。刚才听了包括辩论环节和与谈环节几位老师的发言，感受非常深，我作为一线办案法官，这个问题确实是让我们非常棘手。每年遇到涉及该问题的案件很多，前天早上我们贵州高院分管院长第六次主持合议的一起案件，主要焦点就是涉及双方股权转让过程中受让人是否取得股权、何时取得股权。所以，这是一个真问题，今天的讨论非常有意义。就我个人的观点，讨论这个问题应有两个前提要明确：第一个前提，就是该问题存在争议并一直持续至今的原因是什么。通过解释公司法规范以及实践中办理的大量案件表明，产生争议并一直持续至今的原因还是立法不明。刚才赵会长主持的时候提到，公司法明确了股东名册的标准，这个观点需要和赵会长商榷一下。我的观点是，正因为《公司法》没有明确规定无论是原始取得还是继受取得时股东资格确认标准，才导致理论和实务中产生争议，多观点并存的局面。刚才各位老师都提到公司法第32条第二款的规定，该款是这么说的，记载于股东名册的股东，可以依据股东名册主张行使股东权利，九民会纪要第8条也进一步作出规定，受让人以其姓名或名称记载于股东名册为由主张取得股权的，人民法院依法予以支持。依照上述规定，如果依据股东名册主张权利人民法院应当支持，但这是否意味着就确定了不管是原始取得还是继受取得，记载于股东名册作为股东资格的确认标准；能不能做反对解释，即未记载于股东名册的投资人就不具有股东资格，不享有股权，不能行使股东权利，答案我认为是否定的，这就是产生这一问题的根源所在。第二个前提，讨论是在解释论语境下的讨论，还是立法论语境下来讨论。如果解释论语境下讨论，我之前写过涉及该问题的文章，发表在《法律科学》和《人民司法》上，直接或者间接阐述了这个问题。我的观点是，如果在解释论语境下讨论这个问题，就要类型化，分原始取得和继受取得及其细化的各种类型，每个类型确认规则有所不同，需要分别讨论，因为既有的任何一个观点和所有司法实践的案件难以完全匹配，每种观点可能只能适用于一部分案件，但是你要用一个观点一以贯之的适用于所有案件，那就不符合实践过程当中个案的情况。如果在立法论语境下讨论这个问题，针对刚才各位老师的观点，我谈这么三点评议意见，请批评指正：第一，不太赞同伟军教授和长兵教授的意思原则，即取得股权的标准和时间由当事人约定。如果未来公司法要在这方面做立法完善，建议不采取此模式。理由：一是股东资格确认也罢，股权确认也好，均为确权性质的，如果由当事人来约定，缺乏法理基础，与确认性质不符，刚才赵会长在提问的时候也提到这方面的问题，由于时间关系不展开。二是可能会给实践造成更大混乱，因为我们从司法实践中的案件发现，本来原则性规定和例外性规定相结合是比较好、比较符合实际的立法规范，但在实践中通常把例外变成了原则，只要立法开个口子，有些当事人立马把例外就变成了原则。三是如当事人没有约定或约定不明确情况下如何处理，立法是不是还得有个法定标准，这又增加了立法成本和操作难度。也有一个选择适用的问题，什么标准对其有利就选择什么标准。第二，赞同俊海教授股东名册标准的观点，只是需要改造，理由俊海教授说得比较充分，时间关系不展开。至于陈克法官主张的工商登记标准，这是法官最喜欢的标准，比较容易判断和识别，但其法理以及未来立法能不能走到这一步，我估计可能还有漫长的过程，还有一些条件要具备。第三，关于各位老师谈及的基础概念问题，其重要性我也是赞同的，基础概念的研究已成为影响和制约该问题的瓶颈之一。现行公司法12次提到股权，4次提到股东权利，1次提到股东资格，但三者间是何关系。从我查阅的文献情况来看，研究的文献不多，从刚才老师的发言看争议较大，其中葛伟军老师和李长兵老师的观点比较深入，但我个人觉得有待商榷。葛伟军老师提到先后有别的原则，先取得股权然后再取得股东资格；李长兵教授认为二者一致。我个人认为，这三者的关系是，股权是一个大的权利范围，股东资格是成员权，股东权利是伴随取得股东资格享有和行使的权利。借助股东资格概念，股权实现了二分，即股权包括身份的股东资格和财产的股东权利，明确了三者关系，何时何地何情况下使用这三个概念就比较明晰了。谢谢大家，就谈这么多。
主持人（宁金成）：谢谢法官的发言。下面有请：中国政法大学博士后邹学庚。
邹学庚：感谢各位老师的精彩发言，首先我想表明一下我的立场，在基于法律行为的股权变动这个问题上，我与陈克老师在观点和思路上是完全一致的，即工商登记作为生效要件。这并不是说我认为其他嘉宾的观点是不成立的，在理论学说的层面，本场各位嘉宾的观点都能够自圆其说，分歧的成因是对股权概念内涵的理解存在不同。我们都知道股权转让过程中存有三个阶层的效力，一是在转让人和受让人之间发生效力，二是对公司发生效力，三是对不特定第三人发生效力。如果认为在转让人和受让人之间发生效力即可成立股权，意思主义说当为最佳方案。如果认为还需要对公司发生效力才能被认为是股权，那么股东名册说或者公司认可说则更为合理。如果认为还需要在此基础上对所有不特定第三人都发生效力才称之为股权，工商登记说不容置疑地应当胜出。但是如果说法律是一门科学，要给股权变动模式找一个唯一正解，那么就必须要澄清什么是股权，股权发生变动的时候，什么东西发生了变动？德国法学家温德沙伊德和萨维尼指出，法律所构建的各种权利无论性质如何，归根到底是人与人之间的法律关系，股权作为权利的一种也不例外，可以被解构为不同主体之间的法律关系。由此，股权变动问题就被转化为，股权所承载的各种法律关系的变动问题。从法律关系的视角观察，股权承载了股东和公司，股东与其他股东，股东与其个人债权人，股东与公司债权人等诸多的法律关系。股东和公司其他股东之间的法律关系具有对人性，但是股东与其个人债权人、公司的债权人之间的法律关系具有极强的对世性，正是因为这些债权人是不特定的，他们是现实的或潜在的，主动的或者被动的。对人性关系大家都很熟悉，在这里不赘述。但是对股权的对世性法律关系有必要进行特别的说明。总体而言，当股权发生变动后，公司法提供给股东的一整套具有很强对世性的“资产分割”法律规则都将整体性发生移转。更具体地说，以股权转让为例，股权转让后受让人的个人债权人能够以该股权偿债，公司的债权人就可以追究受让人的出资责任，还可以要求其承担法人人格否认后的股东连带责任。这里的个人债权人、公司债权人都是不特定的，现实的或者潜在的，主动的或者被动的。股权的对世性可见一斑。不难发现，股权变动的时候，既涉及对人性法律关系的变动，也涉及对世性法律关系的变动。其中，对于对世性法律关系的变动，有必要通过一种能够向全社会公示的方式作为其变动的要件，否则无法实现对第三人应有的信赖保护。由此，可以检验本主题项下的三个主张：一是，以股东名册记载为准，股东名册仅存在于公司的内部，不足以承担股权对世性法律关系变动的公示功能，不足可取。二是，以工商登记为准，这个方案能够实现对世性法律关系变动的功能，是可取的。也许正是因为观测到股权对世性法律关系变动的需求，德国于2008年修改了有限责任公司法，根据修改后的公司法第16条第1款以及德国商事登记条例第9条的规定，股权转让的，只有当公司将受让人记载到公司名册并纳入商事登记簿后，受让人才成为公司的股东，其作出的法律行为才对公司生效，同时股东纳入商事登记簿后，依据商事登记法发生对第三人的效力。三是，由当事人意思自治或采取公司认可等其他方式，这些方式均不足以实现对对世性法律关系变动的公示，也不足可取。最后我认为选择股权登记作为股权变动的生效要件还有如下几点好处：第一，发挥统一商事登记制度的制度效率。我国统一商事登记信息系统已经基本建成，有限公司股东股权是必要登记事项，这已经成为社会的固定成本、沉默成本，我们应当利用好这一公司制度基础设施的优势。第二，符合我传统理念和文化。“大政府、小社会”，民众信赖行政机关的登记，这是我们国家的文化传统。并且，近年来登记确认制改革也为股权登记提供了便利。第三，节约社会成本，提高经济效率。用股权登记吸收替代股东名册，可以使近4800万家小公司免于承担置备股东名册的义务，可以节约了成千上万张A4纸，能够有效地提质增效。以上是我所有的与谈内容，谢谢主持人。
三、自由发言环节
主持人（宁金成）：谢谢邹学庚的发言，感谢以上六位嘉宾的发言。下面请自由发言人发言。
自由发言人（王佳民）：各位老师好，我是中国政法大学的硕士生王佳民。我个人是非常支持刘俊海老师的通知公司生效主义，符合了合同法、财产法、组织法的规则，我本次主要向陈克老师提两个小问题。第一，是否存在不完全权能的权利，陈老师您提到获得一个权利必须是获得权利的全部权能，变动始点必须以取得权利的全部权能之时来认定，这让我想动产抵押权，同样是复合型的权利，比如涉及抵押人、抵押权人和其他第三人，同时也是渐进性的权利，首先签订合同设立抵押权，其次只有完成登记以后才能获得抵押权的对抗效力。但是存在一个过程，合同一旦签订以后，这个抵押权人就取得了动产的抵押权，但是这个权利不是完全的权利，不能对抗其他善意的第三人。只有完成登记才能获得整个抵押权的权能。那么，在股权过程中能不能也采取分阶段获得股权全部权能的方式，先取得股权的一部分权能，然后再取得股权对抗第三人的权能。第二，登记对抗的方式也可以照顾到交易的安全、效率，发挥效果，原因在于通过登记获得完整的权利不仅仅是登记生效制度可以完成，其实登记对抗制度同样可以达到，因为股权的权能不是一蹴而就的，是一个过程，签订股权转让合同之时受让人就可以向出让人主张权利，虽然不是股权，是一个债权。在通知公司或者变更公司内部登记以后，这个公司已经确认了受让人是股东，受让人可以向公司主张主权。在变更登记以后，对世界上所有的人而言受让人就是股东，在整个过程当中，我觉得只要规则明晰是不影响权利的确定，也丝毫不影响交易安全和效率。以上两个问题请陈克老师回答一下。
陈克：第一个问题是以抵押权为例类推股权的适用问题，我前面进行了表述，我说理想状态的立法模式是以股权的完整权利为立法模型，我也说并不否认股权未达到完全状态下的时候，对于各个法律关系里面股权行使的必要性跟完整性的问题。新老股东之间，什么时候对于老股东来说新股东有权利；对公司来说，什么时候新股东取得股东资格、相关的投资收益、相关的信息权，是对公司而言的。我所说的完整性的股权项下，对于不完整的股东权利，要看是对哪个客体而言。前面所说的抵押权的问题，如果未经登记不产生对其他债权人对抗效力，但是抵押人跟抵押权人可以要求他去进行登记，也是对某个对象有这个权利，对另一个对象有那个权利，这个情形下跟股权有一定的类似性。第二个问题，在立法模式上哪个是最优的，如果最优达不到，再选择次优。还是回到完整权利来说，我们从现行法的层面上只能选择一个次优的立法选择，我说的一个完整权利在于工商登记产生对抗效力的时候，这个股权才完善，它具备股权所有的权能，所以在立法模式上，理想的股权状态下我把它作为一个生效要件进行理解，是一个理想层面上的理解。
自由发言人（沈友平）：各位老师好，我叫沈友平，来自中南财经政法大学的一名博士，本单元的主题是公司股权确定与变动模式，是以股东名册记载还是变更登记为准，这里给的是二选一的选择题，要么是股东名册，要么是变更登记，这两种法律行为的实现均是以公司为桥梁，体现并强调了公司组织的主体性地位和公司法的团体法属性，我的问题是对于公司法中基于法律行为的股权变动和非基于法律行为的股权变动，采取上述二选一的方式，一刀切的方式是否合适？《公司法》中是否应该像民法典的物权变动一样，将非基于法律行为的股权变动视为特殊处理。这两者确实在很多方面是存在不同的，比如以现行《公司法》第75条股东资格继承为例，主要涉及公司和继承人双方主体的，会带来一个问题，如果采取工商登记生效主义模式，有一个问题，在自然人股东死亡之时到工商登记中间是股权权属没有人行使，会造成这个问题。请陈克法官来讲一下此种情况下，是否采取同一个方式来处理，还是做特殊处理。
陈克：对非法律行为状态下的股权变动，我们现行法也有规定，是75条的规定，这里面也会涉及一个问题，75条是有一个但书规定，公司章程另有规定的除外，公司章程可以排除股东资格的继承性，但是也请注意，这里谈到继受的是股东资格，有可能跟我心目当中所理解的股权转让或继受并不是一回事，在我的心目当中我说的股东资格仅仅发生在公司和你成为股东之间的法律关系。另外，股东死亡到股权登记没有人行使的问题，我想到的是民法典1145条的遗产管理人，当然没有遗产执行人，还有继承人推举到就位的时间差问题。这位同学，这样回答是不是可以？
自由发言人（岳冰）：各位老师好，我是河南财经政法大学的岳冰。我想表达一下自己的观点。我的观点是统一标准，将公司股权确定和变动统一于电子股东名册之下，使股权变动的对外对内效力相一致。具体的做法是，要求公司电子股东名册设置于企业信息公示系统中，并统一模板，作为强制公示项目，股东的变更不需要再去市场监管局做变更登记，只要将电子股东名册接入市场监管局的公司登记系统，同时同步更新就可以了，监管局也不需要再额外地审查，这样做的好处有以下四点：第一，统一标准。有利于解决实践中争议的谁是股东，以及何时成为股东的问题。电子名册的设置于企业公示系统当中也起到了很好的公示作用，另外受赵老师的启发，这样做统一标准还有利于降低交易成本。第二，为市场监管局的登记减负。市场监管局在登记股权变更的时候是非常慎重的，要么要求转让股东和受让股东同时到场，要么要求转让股东和受让股东都要刷脸，最主要的原因是担心冒名顶替，担心登记错了，如果把这个事情交给公司来核实，公司也有能力核实，这样会减轻市场监管局的压力。第三，不至于使我国现行公司法和修订草案都非常重视的股东名册制度沦为空谈，其实公司最有动力，也最有能力知道自己的股东是谁，便于他通知召开股东会。第四，与时俱进，设置电子股东名册以及与公司登记系统的接入和同步在技术上是完全可以实现的，不必恪守纸质版的股东名册。最后还想说一点，非上市、非公众股份公司更应该这样做，有一个统计数据，我们国家三人以下股东的股份公司占到股份公司总数的91.01%，这样做可以解决非上市、非公众股份公司只登记发起人，不登记股东的问题。因为时间关系就讲这么多，谢谢大家。
主持人（宁金成）：谢谢岳冰。观点很新颖，内部登记和外部登记一下就解决了。还有没有自由发言人。
自由发言人（衣小慧）：我是国家检察官学院的衣小慧。刚才听了各位老师的发言，受益很多，关于股权转让的几个模式也有一些新的思考，我提两个小问题。第一，刘俊海老师提出来他比较赞成第一种模式，以现行《公司法》规定的以股东名册记载为准，但是可能现在存在的问题是，我们都知道实践当中股东名册采用的非常之少，甚至现在达到的比例连1%都没有，如果采用股东名册为准的模式，接下来要进行怎样的配套制度来进行完善，并且还产生了溯及力的问题，这个怎么解决？这也是刚才陈克法官一直提到的，除了价值判断之外还有一个事实判断的问题，这也是解释论的问题。第二，关于立法论的问题，接下来我们应该何去何从，这个问题我想问一下陈克法官，您采取的是第二种模式，以登记模式为准，但是这可能产生的问题是，今天听有的老师介绍甘肃对于登记采取的不是特别多，北上广依然有这种情况，真正变动的时候采取登记模式的困难比较多，甚至有些登记中心直接说因为有一些非上市股份公司变动比较频繁进行变更登记，成本也是比较高的，针对这个问题如何来解决，如何采取变更登记模式。我的问题就是这些，谢谢。
刘俊海：小慧提的问题非常好。其实，三选一的命题概括，按照赵老师的设计理念，他是想激发我们的思考，因此并不意味着并现行的规定这么完美，或者我们论题的概括就那么精准。按照我个人的三分法，以位于中间选项的公司知悉说或者通知公司之时作为切入点，其实足以为实践中的股东行使权利预留充分的空间。即使很多公司没有备置股东名册，但是股东在受让股权以后每年都参加股东会，有的时候还查阅公司账簿，有的跟董事长还打过几场官司，但是董事长就是不喜欢他，就是不给他写入股东名册。在这种情况下，因为别的官司没有打完，所以没有提起变更登记之诉。现在问题出来了：如果围绕他现在行使权利的股东资格发生争议，只要有基础证据证明股东以继受取得或者其他方式取得股东资格，就应确定其股东资格。股东名册与公司登记机关没有新股东的名字，并不影响股东的资格及其权利行使。关于工商局为什么对非上市、非公众公司之外的股份公司的发起人之外的股东信息不提供登记服务呢？在1993年《公司法》预定的股份公司大都是上市公司的情况下，沪深两个交易所成立了中国证券登记结算公司。于是，有人认为所有股份公司的股东登记都不属于工商局的职责，但是中登公司目前只负责登记5000家上市公司和8000多家新三板公司，剩下的非上市、非公众的公司就成了登记制度的孤儿。登记机关在财政困难的情况下要增加编制、招兵买马，并不现实。而且，既要推行公司登记生效许可制或登记生效主义，又要维持现有的形式审查、而非实质审查，公众能答应吗？但登记生效主义必然要求登记机关对登记信息的真实性与合法性进行实质审查，而实质审查对于大众创业1.6亿个市场主体中的五千多万公司制企业来说是否有可操作性，颇有疑问。我的学术理想是激活公司自治。上午有学者提到公司法地方化，主张每个省都可以制定公司法。这个观点难以苟同。为破除地方保护主义壁垒，我国公司法典一定是全国统一的。我国从秦始皇以来就一直受到车同轨、书同文、行同伦的大一统思想的深刻影响。但是公司章程也可以应当体现自治精神。公司自治法也是法律。按照我的公司法结构体系二元论观点，一部公司法规范是立法者制定的外生法，另外一部分是公司自己由内及外制定的自治法。所以，要推进公司治理完善，要建立最高人民检察院倡导的附企业合规不起诉制度，要对合规企业提供不予处罚的优惠待遇，一定要知道股东是谁，一定要明晰股权。未来的改革出炉还是要寄希望于公司理性自治。要确保登记公示行为成为股权变动的生效点，必须让公司提供的登记信息和登记机关提供的信息都能实时对接、实时上网、实时查询。谁向登记机关提交了信息，谁该对信息的真实性、合法性承担瑕疵担保责任。如果有信息虚假，当事人必须承担侵权责任。既然有来自新老股东的监督，有未来债权人侵权责任之诉的危险，公司理性自治值得期待。但我也认为，公司登记机关的登记工作可以做得更好。当然，最圆满的股权变动模式是当事人契约自由、公司理性自治与公司登记三位一体的新模式。
陈克：小慧问的是不是可以进行及时登记及登记成本的问题，我想现行的市场主体的登记管理条例第9条、第29条很明确，如果第9条发生出资份额、股份等法定的变更事项，变更发生之日起30日就应该向登记机关办理备案。企业信息公示暂行条例第10条也明确，一方面公司自行向平台登记，该登记成本并不高；另一方面也规定如果这些股权变更的事项发生之后，在20工作日里面应该向企业公示系统提交相关的信息。上海的浦东新区有一个地方立法，好像规定你的股权变动发生之日起10内不进行变更，发生相应后果的时候会多次进入灰名单，我想这是一个后续法规衔接的问题。这样的回答是不是可以。
主持人（宁金成）：问得很好，回答得也很好。时间已经到了，下面我做一个简单的总结。第一，股权确认和变动效力问题的讨论不仅具有理论意义，更有实务意义。前几天看到一个资料，股权纠纷案件有十几万件，其中相当一部分是股权确认和变动效力问题。因为法律的规定不太周延，不太完善，司法界在这个问题上的裁判非常不统一，损害了司法的公信力，当事人的预期也受到了破坏。另外，理论界也有很大的争议。所以，解决好这个问题很有意义，《公司法》是很好的亮点。第二，第二分论坛采取论辩式的讨论方式，对问题研究的层层深入发挥了非常好的作用。商事法律制度一般远离敏感话题，大都是一些技术性规范的讨论，大家完全可以表达不同的意见、不同的看法和不同的观念，可以百花齐放，也可以百家争鸣。在这样一种讨论模式下，我们的每个人的发言都很精彩，可以这样讲，我们的讨论精彩纷呈，在论辩中各种观点都有根有据，既有理论依据也有实证研究根据，几轮的论辩使我们的认识不断地深入，使我们的思想得到了深化，我们的视野也得到拓展，各种观点在碰撞中产生了很多思想的火花。通过这样的讨论，解决问题的方案会逐步或者更快的浮水水面。第三，我们这个论坛，赵老师主持引导得好，采取的是逐步诱敌深入，第一步先亮明观点，第二步讲理由，第三步再进一步地讲理由，第四步指出不同意其他观点的问题所在，第五步补充发言，让自己的观点再进一步完善，最后主持人再提问。通过上述步骤，赵老师使我们的讨论不断深入，越来越清晰，虽然没有形成统一的观点，但是在交流中各种观点都在进一步完善。评议发言人也很精彩，同样推动了问题研究的深入，但是时间有限，论辩发言人每个人15分钟的时间，评议人只有5分钟的时间，所有的评议人都提出了观点，但是未能展开，很多精彩的东西没有冒出来，意犹未尽。2021年度、2022年度商法人物都在我们这个论坛，让我们这个论坛蓬荜生辉，应该说第二分论坛的研讨在大家的积极参与下，在大家的努力下，在大家认真的探讨中取得了会议预想的效果，圆满成功。谢谢大家。
主持人（赵旭东）：谢谢宁老师，宁老师做了非常好的总结，我再说几句简单的感想。第一，今天第二分论坛的论辩每一个环节都非常出色，从发言人的论辩到点评人的点评，再到最后自由提问环节，都非常精彩。刚才宁老师说点评人时间太短，但我觉得点评人在很短的时间内让我们听到了特别有深度的思想和见解。我感觉，今天这场线上的主题论辩不比线下效果差，甚至比以前线下举办的多场专题论辩更为精彩。这一方面得益于各位的精心准备，另一方面是因为各位学者对这些问题长期的观察和思考得到了集中的展示。要说本次研讨的不足或者不太精彩的地方，那就是我的主持，我本想着让今天的论辩更具有论辩性，更激烈，最好能吵起来，但是因为我主持的原因，没能呈现出更好的论辩效果。当然，今天各位嘉宾的论辩还是足够精彩的，因此特别感谢各位主题发言人、点评人和自由提问者，也感谢宁金成教授，我们一起进行了非常愉快的合作。
本单元的研讨到此结束，谢谢大家。
来源：商法学研究会
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