摘编 | 马新彦 李东宇:合同违反政策时效力判定的裁判路径

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作者简介：马新彦，吉林大学卓越教授，博士生导师；李东宇，吉林大学法学院博士研究生。文献来源：《清华法学》2023年第2期。本摘编共5650字，引用请参照原文。

摘 要：我国《民法典》将政策排除在法源外,导致了合同违反政策时的效力判定难题。但这并非无视政策的治理效能,而是意在否定将政策作为裁判依据的做法。公序良俗条款因“兜底”功能所彰显的包容性、因自由裁量功能所体现的灵活性及政策和公序良俗的契合性可为该条款充任相关案件裁判依据的正当性背书。但因公序良俗条款作为一般条款的特殊性与政策的多样性,致使传统的类型化方法在此领域存在突破司法裁判模式与无法穷尽政策类别等局限,而采用动态系统化方法恰恰可以克服这些弊端。公序良俗条款动态系统化方法的重点是从民法内在体系中抽取合适的“要素”, 于合同违反政策时的效力评价场合,需综合地考量“非私人利益的受损程度”“私人利益受法律保护的正当性程度”与“予以民法无效评价的必要性程度”等要素。

关键词：违反政策的合同；公序良俗条款；非私人利益；动态系统论

   

所谓政策，系指“国家或政党为实现一定历史时期的路线而制定的行动准则”。《民法典》不再如同原《民法通则》第6条那般承认政策的民法法源地位，此举在民法领域引发了合同违反政策时的司法裁判困境。自朴素观念层面上讲，既然政策是推进治理体系与治理能力现代化的重要依托，则社会公众遵守政策便责无旁贷，违反政策应承担“相应的后果”，否则政策终将沦为一纸具文。而自法律适用的角度看，尽管《民法典》不再将政策作为法源，但若裁判者机械地以政策并非“强制性规定”为据肯认合同效力，则可能导致前述“相应的后果”落空。不仅如此，民法法源的争议和“同案不同判”的现状也为该问题的解决增加了难度。

一、

以公序良俗条款构建裁判路径的正当性

（一）公序良俗条款因“兜底”功能而具备包容性

与《民法典》第153条第1款（以下简称“强制性规定条款”）相比，具有“兜底”功能的公序良俗条款具备包容性，可以将前者无法涵盖的情形纳入适用范围，而政策恰可借助这种包容性而被该条款吸收。《九民纪要》第31条规定，“违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效”。虽然该文件系最高院的指导性文件，并无强制适用效力，但从该方案可窥见最高院已开始借助公序良俗条款的包容性设计应对方案。

政策是因性质而受强制性规定条款限制的规范。政策与法律虽在性质上有别，但二者均意在保护非专属于私人的利益。立法者固然可以透过“强制性规定”将某些侵害非私人利益的情形固定在法律法规中，但政府尤其是国务院基于宏观调控、维持社会秩序等考虑而制定的政策规范亦是为了增进整个社会的福祉。基于公序良俗条款内生的“兜底”功能与天然的包容性，运用该条款进行裁判不仅可以避免简单的规范性质形式审查的弊端，更能够关照政策对于非私人利益保护的实质，从而将合同违反政策的问题拉回到民法对法律行为“内容控制”的轨道上来。

（二）公序良俗条款因自由裁量功能而拥有灵活性

与同样作为价值评价标准的强制性规定条款相比，公序良俗条款允许裁判者进行自由裁量，因而具备灵活性。作为法律行为典型代表的合同，其文本背后是当事人拟定的利益分配格局。当某一合同受到民法的负面评价时，系因其所作出的利益安排侵害了法律拟特别保护的利益。进言之，某一合同所表现出的效力形态，实质上是裁判者在比对该合同所保护的利益与实证法所保护的利益后，按照“立法者预先设计的结果”对前述利益进行“赋值”的效果：若二者无冲突，则该合同受到民法的正面评价，反之则否。

由于政策的类型千差万别，是故其所欲保护的利益亦呈现多元性，非依公序良俗条款的灵活性难以对违反政策的合同予以价值评价。从政策的定义来看，其制定主体包括国家和政党。纷繁复杂的政策都各有其实施目的，或直接表现为保护某一类群体的利益，或间接地通过限制某些主体的行为来保护其他主体的利益。不同的政策所保护的非私人利益各不相同，即使是同一政策也可能保护多种非私人利益。

（三）政策与公序良俗在价值与内容层面的契合性

公序良俗条款的灵活性贵在公序良俗所代表的“价值集合”，但该“价值集合”究竟来源于“法外”还是“法内”，这是需要首先厘清的重要问题。表面上政策与法律的性质截然不同，似乎政策天然地属于法外因素而应被公序良俗这一法内评价排斥，但政策与公序良俗的契合性正可为公序良俗条款裁判路径的正当性提供强力支撑。

　　首先，政策与公序良俗在价值层面具有契合性。如前所述，公序良俗源于“法内”是我国民法体系的必然要求，这保证了公序良俗条款的价值评判与自由裁量功能得到落实。其次，政策与公序良俗在内容层面具有契合性。既往有许多学者受到旧法的影响，仍将《民法典》中的公序良俗条款与原《合同法》第52条第4项（损害社会公共利益）等同视之，即认为公序良俗以保护社会公共利益为意旨。

二、

公序良俗条款裁判路径的方法论构造

（一）公序良俗条款的两种适用方法之评介

公序良俗条款所代表的由不确定概念作为规范性构成要件的法条，系典型的“一般条款”。既往观点就一般条款的适用问题业已形成两种不同的方法论，这为公序良俗条款裁判路径的方法论命题奠定了讨论前提。

1.公序良俗条款的类型化方法

有学者概括出了违背公序良俗的行为的八种类型，违反政策的合同或可归入其中的“危害国家公序行为类型”，并借由该类型中基础性案例的裁判规则予以调整。类型化方法已然注意到了现实生活的复杂性，但在该方法中，如果基础性案例的抽取或者该案例的裁判立场存在问题，则后续案例的裁判便易滋异议。并且类型化本身也可能存在不周延性，导致边缘性案例无法借助基础性案例的裁判规则得到妥善处置。前述学者虽然归纳了违背公序良俗的八种类型，但其也自认该方法存有迟延性、滞后性、不周延性、矛盾性等弊病。

2.公序良俗条款动态系统化方法

对一般条款而言，因立法者对该类条款的构成要件采用了抽象、模糊的表述，致使其不能被当然地用以涵摄案件事实，而是须借助法官的自由裁量。但自由裁量既有灵活应对复杂现实的利好，也兼具法官恣意的风险，而动态系统化方法恰恰可以为自由裁量的“扬长避短”提供助力：一方面，该方法中的“要素”并非一成不变，而是需要裁判者按照案件的性质等情况予以动态调整，由此便可形成一种得以应对现实生活多样性的动态评价框架；另一方面，要素也非完全开放、允许随意引入，而是必须自具体案件所涉及的特定民法价值中抽取，如此便能将法官的自由裁量权限制在民法的价值框架之内，使得相关判决具有可预见性。

（二）公序良俗条款动态系统化方法的证成

1.动态系统化方法更适应政策的多样性

事实上，研究者不可能抽象出所有的非私人利益之类别。并且经由类型化方法总结出的非私人利益类型，只能为公序良俗条款供给“数据”，而不能取代最终的价值判断。与之相反，动态系统化方法无意针对无法穷尽且类别不一的违反政策之情形分设裁判规则，而是旨在搭建一种“评价框架”或者“论辩平台”，以此覆盖所有违反政策的行为，从而贯彻公序良俗条款的包容性。

  2.动态系统化方法更易于对利益的比较作价值评价

不同的政策虽然各有其作用场域，但均旨在保护非私人利益。然而，这些非私人利益存在极大的异质性，且同一政策可能兼顾多种不同利益的保护。于此场合，很难以类型化方法划定出不同的案型。而动态系统化方法更加注重发挥公序良俗条款的灵活性来应对不同的违反政策之行为，并能够有效限制法官在自由裁量时的任意性。

3.动态系统化方法更适合我国司法裁判的实际情况

尽管类型化与动态系统化都是将一般条款具体化的方法，但二者的操作机制有别。就前者而言，其是以不同案例群作为“违背公序良俗”这一模糊性构成要件的情形列举。但由于我国法并不承认判例的法源地位，所以基础性案例的裁判规则并不能成为其他案例的裁判依据，充其量只能增补裁判文书中的说理部分。动态系统化方法仍是在法律的框架内进行，而非允许裁判者另设规则，由此符合我国司法的惯常模式，也能避免突破限度的“法官法”产生。

（三）公序良俗条款动态系统化方法的构造

“要素”系动态系统理论的根基，其指能够与具体案件情况相互作用的基本价值，因此学者亦将其称为“原理”。在运用公序良俗条款动态系统化方法处理相关问题时，需考察如下三项要素。

  1.非私人利益受私人利益侵害的程度

因非私人利益具备多元性，所以合同侵害的未必是民法层面的非私人利益如集体利益，也有可能是行政管理层面的非私人利益，如由良性市场秩序所带来的利益。是故在合同违反政策的场合，不存在非私人利益是否受损害的问题，而只有其被损害到了何种程度的问题，此即动态系统化方法的第一个考察要素。

  2.私人利益受法律保护的正当性程度

政策多样性的体现之一是同一政策可同时贯彻对多种不同的非私人利益之保护，这意味着在合同违反政策的场合，存在同一合同所维护的私人利益同时构成对同一政策中某种非私人利益的侵害、对另一种非私人利益的落实之可能性。于此情形，裁判者所作衡量表面上是在私人利益与非私人利益中进行，实则是在两种不同的非私人利益中展开。由此，运用公序良俗条款进行裁判的关键节点之一系判断私人利益在何种程度上具备受法律保护的正当性，此为动态系统化方法的第二个考察要素。

3.予以民法的无效评价之必要性程度

法律并非唯一的纠纷解决工具，行政手段等其他措施亦可以发挥功用。即使是在法律规范内部，以合同效力制度为代表的民法评价也不是处理合同违反政策问题的唯一途径，其他部门法亦具备不可替代的功能。面对合同违反政策时的效力判断问题，裁判者不仅需进行具体的利益衡量与价值评判，也应考虑使合同无效的做法能否妥善解决现实纠纷。若以行政手段乃至行政、刑事处罚等也可达成目的，则予以相关合同以民法无效评价便可能不再必要。因此，在运用公序良俗条款进行裁判时，法官应斟酌赋予违反政策的合同以民法上无效评价的必要性程度，此系动态系统化方法的第三个考察要素。

三、

公序良俗条款裁判路径的实务验证：以违反“限购令”为例

（一）公序良俗条款裁判路径对于既往立场的矫正

1.公序良俗条款裁判路径对既往裁判依据适用缺陷的克服

既往共识系将原《合同法》第52条第4项“损害社会公共利益”作为借名购房合同违反“限购令”时效力评价的依据，但原《合同法》第52条第4项并不能适用于借名购房合同违反该住房限购政策的场合。即使是中央层面的政策，若其所保护的主体仅限于特定群体，则此类群体之外的其他社会成员并不享有相关利益。既往观点对裁判依据形成之共识的“硬伤”，系因社会公共利益主体范围的特殊性致使原《合同法》第52条第4项并不适切于所有违反“限购令”的借名购房合同乃至所有违反政策的合同之效力评价，而公序良俗条款裁判路径正能克服这种普适性缺陷。

2.公序良俗条款裁判路径对既往观点的前提性错误之修正

既往观点存在两项前提性错误：一是没有看清“限购令”维护非私人利益的本来面貌，二是未认识到借名购房合同对于“限购令”的违反必然致使后者所保护的非私人利益受损，只不过其受损程度有所不同。公序良俗条款动态系统化方法的第一个要素即是在肯定违反政策必会侵害非私人利益的前提下，要求裁判者对于这种侵害的强弱程度进行具体的考察。而即使是在论者所谓的借名人并非投机者的场合，借名购房合同所维护的私人利益或许会与“限购令”旨在保护群体的居住性或者生存性非私人利益相吻合，但其依旧会侵害当地房地产市场管理秩序等非私人利益。正是在意识到了借名人之利益可能具备受法律保护的正当性之背景下，该条款动态系统化方法的第二个要素要求裁判者在个案中针对借名人的利益进行具体的衡量，并判断该利益有无受法律保护的正当性以及该正当性的强弱程度。经由这些要素的设置，公序良俗条款裁判路径得以修正既往观点所存在的前提性错误。

（二）公序良俗条款裁判路径在现实情形中的应用

1.借名购房合同对非私人利益的损害程度

“限购令”意在使房价于短期内收拢至中等收入人群的承受范围内，保障居民的合理住房需求，抑制房价过快上涨，促进房地产市场平稳健康发展。准此而论，“限购令”大体上保护两种类型的非私人利益：一种是基于居民合理住房需求而产生的非私人利益，另一种是基于房地产业良性发展而产生的非私人利益。在厘清“限购令”所保护的非私人利益之类型后，还需明确的是违反“限购令”的借名购房合同存在同时侵害上述两种不同性质的非私人利益的可能性；从另一个角度来讲，即借名购房合同也有可能仅仅侵害其中一种非私人利益。就此而言，在判断非私人利益的受损害程度时，应针对不同的情形进行个案化的考量。

2.借名购房合同中私人利益的正当性程度

“限购令”的现实问题，系其限制购房数量、购房人资质等控制需求侧的临时性手段虽然“见效快”，但是在具体的操作中却极易陷入不甄别被规制对象之差异性的“泥淖”里。绝大多数地方政策往往倾向性地保护房地产市场的秩序利益，而忽视了借名人的私人利益与群体的生存利益相吻合的可能性。详言之，由于借名购房合同对于住房限购政策之违反既有可能同时侵害群体的生存利益与房地产市场的秩序利益，也有可能仅仅损害了后者，故而在判断相关合同的效力时，裁判者不仅需要考察非私人利益的受损害程度，还应当斟酌借名购房合同所维护的私人利益在何种程度上具备受法律保护的正当性。

  3.否定借名购房合同的效力之必要性程度

如果通过民法无效评价以外的其他手段也能够最终落实住房限购政策的目的，则使借名购房合同无效便不具备绝对的必要性。但在既往讨论中，有相当一部分研究者认为，规避住房限购政策的借名购房合同必须无效，否则难以实现惩戒借名购房者的效果。这种观点有失偏颇，其背离了公序良俗条款作为价值评价标准的实质。前已述及，合同之所以“违法”或者违背公序良俗无效，系因立法者的价值取向所致，这意味着裁判者在对违反住房限购政策的借名购房合同予以否定评价时，非是意图代替行政机关实现公权力的惩罚效果与威慑作用，而是为了贯彻民事司法调和不同权益的功能。

来源：前进私法

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