桑本谦 :缺省规则与法律背后的合约

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作者简介:桑本谦,男,山东济南人,中国海洋大学法学院教授。

目  录

引言

一、默认规则的含义

二、合同法和侵权法的亲缘关系

三、强行法

四、赠与承诺

五、强制执行、担保和诚信义务

六、不可抗力

七、有限责任与公司资本监管

八、权利冲突

九、程序法

结语

摘 要:功能不同、形态各异的法律制度拥有相同的底层结构,合约就是法律的底层结构;发现并还原法律背后的合约,有助于深化我们对法律的理解。法律制度中的强行法,其强制性低于通常的想象,其数量也少于通常的想象。多数强行法的本来面目属于广谱的默认规则,默认规则在整个法律体系中占了主流。立法原则上应追求广谱,无需追求整齐划一,为少数当事人保留一个缺口,允许他们另行约定或额外证明,可以提高法律回应社会的能力。

关键词:缺省规则;强行法;合约;民法典;权利冲突

本文载《现代法学》2020年第5期

引言

每逢油菜花盛开时节,成群结队的蜜蜂在菜地里飞进飞出,花粉是蜂蜜的原料,蜜蜂帮油菜授粉。这种古老的共生关系让菜农和养蜂人结了缘,也让我们有机会去想象,在特定的法律背景之下,菜农和养蜂人怎样通过合约来确定各自的权利义务。

首先假定法律保护菜农的许可权,规定养蜂人放蜂进入菜地须经菜农许可,并向其支付报酬。问题是,法律如此规定对于菜农是个利好吗?答案似是而非。面对养蜂人,菜农没有任何谈判筹码,他的使用许可其实分文不值。 无论是检测或阻止蜜蜂飞入自己的菜地,还是找到并要求养蜂人支付报酬,成本都太高了;更何况菜农还需要蜜蜂帮油菜授粉。 虽然法律明确保护菜农的许可权, 但这种赋权没什么价值,菜农非但不珍惜,反而会主动放弃——声明养蜂人放蜂可以不经许可免费进入自家菜地。 但考虑到弃权本身就很麻烦,频繁弃权更加麻烦,所以为了避免养蜂人纷纷找上门来,菜农只好在自家菜地上插块牌子,向所有养蜂人统一做出弃权声明。

如此看来,法律保护菜农的许可权,非但不是利好,反而徒增麻烦,并且麻烦还是双方的。 麻烦起因于法律改变了沉默的含义:在法律明确保护菜农的许可权之前,根据习惯(暂不问习惯从何而来),菜农的沉默意味着许可;在此之后,沉默的含义却变成了不许可。 而为了表示许可,菜农必须做出额外声明。 解决麻烦的办法之一是修改法律,强制菜农向所有养蜂人免费开放菜地。 虽然修改后的法律剥夺了菜农的许可权,但对菜农和养蜂人的权利义务并无实质性影响,改变的只是沉默 的含义:从此沉默意味着许可,菜农不用在菜地上插牌子了。

这是不是很奇怪?为何保护性的法律制造了麻烦,而剥夺性的法律却让双方获得了解脱?在传统法学的视野中,法律最重要的功能被认为是保护不同主体的合法权益。权利话语是如此盛行,甚至决定了许多法律的名称和体例;刚刚颁布的《中华人民共和国民法典》,就是以不同权利冠名编、章、节的。然而,菜农和养蜂人的故事——虽然是虚构的——却隐含了权利话语难以描述的法律和交易模式之间的微妙关系。 这个故事暗示了,无论法律保护某种权利,还是剥夺某种权利, 所产生的实际效果都可能少于立法者的预期和想象。

至少对于菜农和养蜂人而言,重要的不是权利是否受到了法律保护,而是法律是否改变了沉默的含义。 站在当事人的立场,沉默不是无话可说,更不是有话不能说,而是无需说话,因为有个更强大的法律频道广播了自己要说的话。 当法律用统一的声明替代分散的声明时,当事人的沉默就表达了对替代的认可,所以叫做“ 默认”。但实现这种替代的前提是法定模式与主流交易模式高度拟合,换言之,法定的交易模式可以成为当事人的“ 默认规则”。 由于沉默是最低成本的信号,所以沉默越多,另行约定或额外声明就越少,交易成本也越低。 当事人的沉默数量因此可成为评估法律质量的一个指标。

以默认规则为线索去探讨法律制度的功能和逻辑,会让我们发现,法律制度中的强行法,其数 量少于我们的想象,其强制性也弱于想象,绝大多数强行法的真实面目只是一种默认规则。 通常情况下,法律追求的目标是“ 广谱”,而非全覆盖。而证成和理解这一观念对于优化法律决策至关重要,不仅可以减少司法实践中的混乱和失误,还可以为提升立法质量提供建设性的参考。 下文的讨论涉及到《民法典》中的几个条款,我们需要谨慎评估是否存在更有竞争力的替代方案。但必须声明的是,本文的所有讨论都基于一个默认的前提,即法律的规范性目标是最大化社会总体福利。

一、默认规则的含义

顾名思义,“ 默认” 就是以沉默表达认可,相反的情形“ 默否”,即以沉默表达拒绝。 比如,售货员问我:“ 你要买我店里的衣服吗?” 或“ 你想买的衣服是 XL 码的吗?” 如果我什么也没说,售货员就会把我的沉默理解为拒绝。 在具体的交易关系中,拒绝比认可更常见,所以我们习惯用沉默来表达拒绝。 更重要的是,拒绝是最简单的表态,拒绝之后什么都不用做,而认可却会引来更进一步的商谈。

但在更多场景中,认可才是最简单的表态,认可之后什么都不用做,拒绝却会引来后续的麻烦,所以我们更习惯用沉默来表达认可,默认比默否更常见。 沉默是最低成本的信号,认可是最简单的表达,将两者和事物最常见的选项(或参数) 搭配,就形成了默认规则。 比如,绝大多数天鹅是白色的,所以白色之于天鹅,就是我们默认的颜色。 黑天鹅很罕见,因而黑色之于天鹅,需要特别注明。再如,在常见的会议名单中,男性是默认的性别,汉族是默认的民族,所以汉族男性参会者只标注姓 名就可以了,只有女性或少数民族参会者才需要特别注明其性别和民族。 让主流保持沉默,只让另类发出声音,就能用最少的声音来分辨主流和另类。 默认规则的背后隐含着统计学的逻辑,其功能是减轻认知和表达的成本。

默认的选项不是固定不变的,或者说默认不等于强制。假如我是个生物学家,专门研究黑天鹅( 它们栖息在澳洲),那么我会把天鹅的默认色从白色改为黑色。 这个变化可以直接反应在我的电脑输入法中,智能输入法可以根据输入指令的统计结果调整默认值,只需要输入“ hte” 三个字母, “ 黑天鹅” 三个字就会自动呈现,“ hte” 的输入指令被输入法默认为“ 黑天鹅” 三个字。

操作电脑最省心的做法,就是接受系统提供的各种默认值(default value),默认值可以让用户在无需选择的条件下就能基础性操作各种应用软件和电脑程序。 打开 word 文档,我们会发现,程序设计者为字体、字号、行距、间距、页边距,文字方向,纸张大小等所有选项都设置了默认参数。在没有特别指令时,程序会按照这些默认参数自动运行。 默认值没有严格意义上的强制性,用户可以根据自己的需要和偏好随意调整。但由于调整默认值需要付出信息成本,所以很多用户可能委曲求全, 这意味着信息成本会赋予默认规则以某种程度的强制性。程序开发商设定默认值的算法是统计学的逻辑,目标自然是追求广谱,让默认值尽可能满足大众需求。默认值不是剥夺消费者的自由,而是让消费者省心。 倘若电脑系统没有默认值,怎可能变得傻瓜都会操作。

如此看来,默认值的历史应该非常古老,至少和商业的历史一样古老。 当人类刚刚开始出现交易和社会分工,开始批量生产制作弓箭、陶器、绳索和装饰品的时候,就肯定开始计算默认值了。如果专门制作弓箭的匠人不考虑绝大多数人的臂长和臂力,他制作的弓箭就不会畅销。 而在如今的商场里,满足衣食住行的绝大多数商品差不多都有事先计算好的默认值。 哪怕是一袋简单的速溶咖啡,各种成分的比例都要经过精心计算以满足大众口味。 消费者当然可以私人订制,但私人订制的指令不可能覆盖商品的所有参数;订制一件衣服,消费者可以就各种尺寸发出私人指令,甚至可 以选择面料,但面料的各种参数仍然需要接受厂家设定的默认值。 这很像国际贸易中商家选择的价格术语,例如 FOB、CIF、FCA、C&F 等,每一种价格术语都包含着由大量复杂条款组成的合约模板,交易双方可以选择不同的价值术语,而一旦选定了其中一种,就等于默认了价格术语包含的那 些合约条款。

默认规则通常被称为“缺省规则”(default rule),它是个从计算机领域移植的概念。 之所以听起来词不达意,是因为“ default” 一词开始就被翻译错了。 英语中的“ default” 有很多含义,包括错误、违约、缺省以及默认等等,而正确的翻译是“ 默认”,但计算机领域的先驱者却将其错译为“ 缺省”,于是有了“ 缺省规则” 的概念。虽然“ 默认” 和“ 缺省” 的含义相关(“ 默认” 意味着原本需要的声明可以被“ 缺省” 了),但由于缺省的说法并不直观,所以计算机领域的新人们终于将“ default” 重译为“ 默认”。然而语言的惯性却让“ 缺省规则” 的概念沿用下来,还扩展到了包括法律在内的其他领域。 但考虑到绝大多数法律人对“ 缺省规则” 并不熟悉,传统法学中也没有这个概念,所以我决定恢复“ 默认规则” 的说法,与其因循守旧,不如正本清源。但为了方便读者检索,本文标题和关键词仍沿用“ 缺省规则” 的概念。

在法律语境中,默认规则是指当事人没有另行约定时法律提供的广谱适用规则,其逻辑基础 同样是统计学的。 当法定模式与主流交易模式吻合时,大多数人可以保持沉默,只需选择另类交易模式的少数人另行约定或额外声明。 但当法定模式与主流交易模式相左时,就只有少数人可以保持沉默,选择主流交易模式的大多数人需要另行约定或额外声明。 致力于降低交易成本,默认规则的设计应该努力追求广谱,满足多数需求,让多数人、在多数尽场合保持沉默,只让少数人、在少数场合发生声音。与默认规则允许当事人另行约定不同,法律中的强行法规则不允许当事人另行约定。 比如,当事人可以约定违约的范围和赔偿的金额,但诚信义务是不能约定排除的。

下文将继续借助菜农和养蜂人的故事,以“ 走马观花” 的方式,迅速浏览赠与承诺、不可抗力、强制执行、担保、有限责任、公司资本监管、权利冲突以及司法程序等多个法律领域。 走马观花自然不求甚解,但却可以获得更宽阔、更宏观的视野,也因此更容易发现不同法律制度之间的诸多平行之处。

二、合同法和侵权法的亲缘关系

在真实世界中,菜农和养蜂人的关系十分简单,彼此各取所需,互利合作,千百年来相安无事。 但假如哪天突然有个菜农要起诉养蜂人,要求赔偿,这个案件该如何处理呢?虽然双方不可能签订合约,立法者也不值得为这点小事专门制定一条法律,但法官并不为难。根据侵权法的逻辑,只要菜农不能证明蜜蜂飞入菜地会给他造成实际损失,菜农就会承担败诉的后果。 法官还可以按合同法的逻辑做出判决,假定养蜂人和菜农可以事先签约,那么,菜农不会要求养蜂人放蜂进入其菜地之前必须经过他的许可,更不会要求菜农向他支付报酬。总之,无论按合同法还是侵权法,判决结果都是一样的。

这不奇怪,侵权法和合同法同根同源,两种法律关于分配权利和分担责任的底层逻辑并无二致——权利应该分配给能使权利创造出更大效用的一方当事人,而责任则应该强加于能以较低成本避免事故的一方当事人。权责如此分配,恰好与市场法则吻合,无论合同法还是侵权法,都是通过模拟市场来管理社会,因而必要时两种法律可以相互替代也就不足为怪了。如果世界上所有的加害人和受害人都能事先签约,侵权法就没有存在的必要,所有侵权案件都可以按照合同法处理; 即使双方没有事先签约,法官也可以事后按照市场逻辑把合约还原出来。 反过来说,如果世上只有侵权法而没有合同法,那么违约就可以被一并纳入侵权的范畴。

在人类历史上,合约要比法律更古老;但在法律史上,侵权法却比合同法更古老。 在合同法诞生之前的漫长岁月里,违约是被当作侵权来处理的。当侵权法打开了一个缺口,将当事人的约定作为例外情形时——有约定的从其约定,没有约定的仍按侵权法处理——合同法就开始萌芽了。虽然合同法诞生于侵权法的缺口,但随着交易秩序和市场规模的扩张却后来居上。 合同法的扩张侵蚀了侵权法的传统领地,最终形成的局面是,只要当事人发生了实质性的交易关系,即使没有签 订口头或书面合约,也照样适用合同法。 此时,沉默的含义发生了变化,有交易关系的沉默被认为接受合同法的约束,没有交易关系的沉默依然适用侵权法。 从此,合同法和侵权法分而治之。

当然,如此描述合同法和侵权法的分化史,肯定严重失真了,既过于简单,也缺乏充足的史料。 但失真与否无关紧要,我的目标仅限于解说合同法和侵权法之间同根同源的关系,历史描述不过是个手段而已。我说侵权法早于合同法,无非为了图个方便;如果你觉得这么说不爽,也可以反过来说合同法早于侵权法。 但你我之间的区别,只是选择了不同的默认起点,对于解说的内容并不产生实质性影响。 正如性善论和性恶论也只是选择了不同的默认起点,而孟子和荀子对于人性的理解其实没什么差别是一样的道理。

相比之下,说合同法的历史早于侵权法,其实更加言之成理,因为合约是人类制度文明的受精卵,包括道德、法律和习俗在内的整个人类制度文明,可以还原为无数个合约,制度就是合约累积的产物,规则只是多边合约的另一个名称。当人们约定互不侵犯时,就有了产权的萌芽;而当互不侵犯的双边合约扩展为多边合约时,就有了禁止侵犯的规则;当禁止侵犯的对象从生命扩展财产时, 就有了财产权。 由于互不侵犯也是一种交易,所以侵权法其实提供了一种默认的交易模式。在这个意义上,侵权法只是合同法的一种古老面目。如此看来,合同法与侵权法孰先孰后,就不是关于事实的争论,而是关于定义争论了,因为答案取决于我们对于分化之前的“ 母法” 如何定义。

两种说法迥异,但最终都能描述侵权法和合同法的同根同源。 其历史渊源保留至今的痕迹,是两者并非泾渭分明。 产品质量责任就通常被视为侵权和违约的竞合,但细究之下,会发现这种竞合似是而非。如果产品质量缺陷只给消费者造成了经济损失,那么合同法仍然提供默认规则——有约定的从其约定,没有约定的按合同法处理。 而如果给产品质量缺陷给消费者造成了人身损失,就超出交易关系的范围,除非当事人另有约定,否则就会按侵权法处理,此时侵权法提供默认规则。 两种情形的区别在于,在合同法规则之下,当事人可以约定赔偿的金额;但在侵权法规则之下,赔偿的金额由法律确定,当事人不能约定。 但侵权法之所以具有这种强制性,根源仍在于加害人和受害人无法事先签约或事先签约的成本过于高昂。

违约和侵权的真正竞合,发生于交易关系不好确定的模糊地带,养蜂人和菜农之间的关系就是如此。尽管他们的合作历史悠久,但至今不好确定这种合作是否算得上真实的交易关系。菜农和养蜂人素不相识,没有讨价还价的过程,也看不到一手交钱一手交货,但他们有事实上的默契,至于 这种默契算不算交易,则完全取决于我们对交易的定义。当然,这个问题不重要,因为如果发生纠纷,菜农和养蜂人是否存在交易关系,不影响纠纷的处理结果,因为侵权法和合同法分享同样的底层逻辑。

三、强行法

有时候,著作权人和使用人的关系就很像菜农和养蜂人。 假定我是个艺术家,为某个公园制作了一座雕塑,尽管我享有雕塑的著作权,但任何人对其临摹、绘画、摄影或录像,都无需经过我的许可,更不必向我支付报酬。著作权法规定了著作权的强制许可,列入强制许可范围的作品,使用人可以不经作者许可而免费合理使用(fair use)。强制许可被认为是对著作权的限制,陈列在室外公共场所的艺术作品就被列入了法定许可的范围。

据说法律限制著作权是为了促进公共利益,便利知识、信息的交流和传播。 但细看却会发现, 凡是被列入强制许可范围的著作权,都有个共同特点——很难变现。即使法律解除限制,将强制许可放松为约定许可,著作权人也难以通过许可他人使用而获得报酬。 说白了,列入强制许可范围的著作权原本就没有市场,卖不出去,也不值钱,就像菜农对于养蜂人的使用许可一样。 而对于作者来说,法律限制其一项无法交易、无法变现的权利,非但无损,反而有益,这会让作品被更多人使用。 作品被使用的同时也被使用人传播,且作品传播得越广,著作权人的名气就越大;而名气,在某个适当的机会或以某种适当的方式,是可以变现的。

在这个意义上,著作权法中的强制许可貌似强行法,其实只是提供了一种绝大多数作者愿意接受的默认规则。 如果法律取消强制许可,解除对著作权的限制,作者从其自身利益考虑也会主动发出弃权声明,并尽可能广而告之。 而以强制许可取代约定许可,却相当于用统一的限权取代了分散的弃权,用统一的声明取代了分散的声明,至少省却了广而告之的麻烦,就像菜农不用在自家菜地里插块牌子的效果一样。

法律终究还是要服从市场的逻辑,背离市场逻辑的法律通常会给当事人添乱。 市场给不了的, 法律也给不了。 反过来说,市场能给的,法律也拿不走。 但与菜农相对于养蜂人不同的是,著作权人相对于使用人通常有足够的谈判筹码——如果我不想让你使用,正常你就得不到;即使你得到并使用了,也逃不过我的眼睛;大不了我不干了,停止创作对整个社会不利;即使我的谈判筹码对抗不了你,还可以对抗整个社会。立法者不得不尊重这个事实,因而着眼于促进社会福利,著作权法原则上以财产规则(property Rule) 保护著作权,非经作者许可他人无权使用,而作者的沉默意味着他不许可。

这就是为什么,著作权的强制许可范围,通常仅限于使用许可确实不值钱或确实没法保护的情 形了。 雕像这类艺术品就是如此,一旦陈列在外,就没法阻止别人去摄像或临摹,也因为没法阻止, 所以其使用许可也没法出售。所以,相对于著作权的一般原则(约定许可),强制许可属于例外情形,强制许可只是改变了默认规则,从默认不许可变成了默认许可,沉默的含义发生了变化。

只要著作权的使用许可确有市场,则即使被列入强制许可的范围,也照样可以被视为例外。 比如,我在公众集会上发表的讲话,只要事先声明不许刊登或播放,那么报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体使用人就无权使用;非用不可的话,就得来找我协商。但我的沉默仍被视为弃权,因为在法定许可的范围中,弃权者占了主流,拒绝弃权者属于另类,因而声明的麻烦需要强加给拒绝弃权的少数人。

但作为强制许可例外的约定许可不同于普通的约定许可,区别在于沉默的含义——沉默之于前者,意味着弃权,拒绝弃权需要事先声明;而沉默之于后者,意味着不弃权,拒绝弃权不需要事先声明。 总之,保留例外就是允许当事人另行约定或额外声明,这等于在例外范围内改变默认规则, 同时改变沉默的含义,并转嫁声明的责任。

就像蜜蜂采蜜可以为植物传播花粉一样,作品在使用的同时也被使用人传播了。 作者和使用人之间的供求关系是相互的,但如果作品供过于求,就会出现作者倒贴使用人的情形。 至少在学术出版行业,倒贴的情形已然成了常态。 尽管法律规定出版商要向作者支付稿酬,但由于学术性书籍的读者群较小,书籍质量又不够高,所以除非作者倒贴出版商,否则出版商就不会出版作品。倒贴出版商的情形甚至获得了官方认可,因为出版经费被允许列入科研经费的预算之中。 这一事实再次展现了法律和市场较量的结果。

菜农和养蜂人的关系也是如此。如果蜜蜂授粉对于油菜增产效果显著,而养蜂人的数量却突然变少( 比如因为发生疫情而被政府强制隔离在家),同样会出现养蜂人供不应求、菜农倒贴养蜂人的局面。 但倒贴需要养蜂人和菜农签订合约,对于合约当事人而言,无论法律保护菜农的使用许可,还是强制菜农向所有养蜂人免费开放菜地,都不影响交易的性质和内容,法律等于被架空了。 而如果立法者事先考虑到菜农和养蜂人可能用约定排除法定,就应该在法定之外保留一个缺口,允许当事人可以另行约定。

如果倒贴成了主流,那么强制菜农向养蜂人开放菜地的法律规定是否应该被废除或修改? 答案是不需要。因为倒贴只意味着菜农和养蜂人从许可使用的关系变成了租赁关系,而在租赁关系中,菜农向养蜂人支付租金理所当然,无需法律额外规定。 但考虑到总有少数菜农懒得找养蜂人签约(因为油菜增产扣除租金之后的那点净收益也许补偿不了交易成本),所以保留强制菜农开放菜地的法律规定并不多余,它相当于在租赁法之外增加了一种例外情形———“ 当事人另有约定的除外”。 此时,菜农可以保持沉默,沉默的含义依然是开放菜地。对倒贴不感兴趣的养蜂人也会保持沉默,沉默的含义是免收租金。

四、赠与承诺

假定为了保证油菜的产量,菜农需要蜜蜂为其油菜授粉,但养蜂人时有时无,因此稳妥的做法莫过于自己放养一箱蜜蜂。 于是菜农找到了养蜂人,想从他那里购买一箱蜜蜂,不料养蜂人十分慷慨,他口头答应等三个月后、油菜花盛开时节就免费赠送菜农一箱蜜蜂。 菜农满心欢喜,以为这下蜜蜂的问题总算解决了,但没想到三个月后养蜂人却反悔了,他拒绝兑现赠与承诺。 菜农再买蜜蜂已经来不及,只好默默承受油菜减产的损失。 按照合同法,赠与人在交付赠与物之前可以随时撤销赠与,不算违约。

法律如此规定,据说是因为赠与作为单方承诺没有对价,而法院不会强制执行一个没有对价的合约。但这种解释说不通。 赠与通常是一种隐蔽的交易,未必没有对价,只是对价不容易被直接观察到而已。养蜂人答应赠送一箱蜜蜂给菜农,也许是因为此前菜农赠送了养蜂人一大堆价值相当的油菜,这箱蜜蜂算是回赠品。 此外,赠与可能还有预期对价,可在未来兑现,养蜂人之所以愿意赠送菜农一箱蜜蜂,是希望来年菜农回赠他一堆油菜。但不管怎样,赠与有无对价,还是当事人自己心里更清楚,法律决策者无须替当事人做出判断。不过这一事实倒是隐含了法院拒绝强制执行赠与承诺的一个说得过去的理由:赠与承诺的履行更多依靠声誉机制,而非强制执行。 但这个理由与有无对价毫不相干。

要说没有对价,法院强制执行经过公证的赠与承诺就陷入了矛盾。毕竟公证与否并不改变赠与的性质和内容,也不会让赠与的对价无中生有。公证的功能只是提高了赠与承诺的可信度,考虑到合同法只鼓励人们对他人的承诺付出合理信任 ( reasonable reliance), 而非过度信任(overreliance),那么法院拒绝强制执行未经公证的赠与承诺就有了另一个理由,当然这个理由仍与有无对价无关。

和书面赠与以及经过公证的赠与相比,口头赠与是最不可信的。 如果养蜂人只是随口一说,菜农就信以为真了,这种信任是天真的、草率的、孩子气的,属于过度信任,而非合理信任,因此造成的损失理应由菜农自负。 且过度信任意味着养蜂人和菜农之间的“ 合意” 有名无实,信以为真是一场误会。 而要避免未来发生类似的误会,法律决策者要么阻止养蜂人信口开河,要么要求菜农提高警惕。 而合同法允许赠与人在交付赠与物之前随时反悔,意味着立法者选择了后一种方案。这么做应该是合理的,因为世界上像养蜂人一样信口开河的人实在太多了,而像菜农一样粗心大意的人却并不多见。 立法者必须考虑法律的管理成本。

但如果养蜂人和菜农签订书面赠与合约,或单方面做出了书面赠与承诺,养蜂人还有反悔的权利吗? 按照现行合同法,答案是肯定的。 即使赠与从口头落到了书面,养蜂人在交付赠与物之前仍可以反悔,除非书面赠与经过了公证。 这意味着法律不承认非经公证的赠与承诺在兑现之前对于赠与人的拘束力,至于如此规定是否还有改进的空间,则需要经过比较才能获得答案。 关于如何认定书面赠与的效力,除了现行合同法的规定,其实还有两种立法方案可供选择。

方案 1:赠与人和受赠人签订书面赠与合同或赠与人做出书面赠与承诺的,赠与人不得撤销赠与,但当事人另有约定的除外。

方案 2:赠与人和受赠人签订书面赠与合同或赠与人做出书面赠与承诺的,赠与人在赠与物交付之前可以撤销赠与,但当事人另有约定的除外。

方案 1 将强制执行书面赠与作为默认规则,方案 2 将拒绝强制执行书面赠与承诺作为默认规则,但两种默认规则都允许当事人做出相反的约定。 如果养蜂人和菜农签订了书面赠与合同或养蜂人做出了书面赠与承诺,那么,在方案 1 之下,没有另行约定或额外声明意味着养蜂人不能反悔; 而在方案 2 之下,没有另行约定或额外声明意味着养蜂人可以反悔。 简言之,对应于两种立法方案,当事人沉默的含义恰好相反。

比较两种立法方案的优劣,需要做个统计学的研究,看看当事人更习惯于接受哪一种。 两种立法的方案的区别在于,方案 1 赋予书面赠与以更高的可信度,也因此要求赠与人更加慎重;方案 2 赋予书面赠与以较低的可信度,不需要赠与人特别慎重。 很难说哪种方案对哪方当事人更有利,允许赠与人撤销赠与,不见得对赠与人是个利好,因为这会削弱赠与的可信度,减损其承诺的价值。

但遗憾的是,现行立法却似乎被直觉性的公平观念带偏了。 如果立法者以为,撤销权是对赠与人单方付出的一种补偿,那一定是个误解。法律如此规定,非但补偿不了赠与人,反而会给双方制造麻烦。 与普通交易相比,赠与的特殊性在于它更多依靠声誉机制而非强制执行,以及赠与承诺的可信度通常低于商业承诺。 即使充分考虑赠与承诺的特殊性,立法只需采用方案 2 也就足够了。而在方案 2 之下,如果养蜂人赠送一箱蜜蜂给菜农确属真心实意,并且他希望菜农能信任自己的承诺,那么,只要他和菜农签订书面赠与合同,并且明确放弃撤销权,就能达到目的。 而现行法律等于废除了书面赠与的拘束力,赠与人要实现上述目的必须和菜农一起去跑公证处,还要交上一笔公证费。 法律如此规定,既给当事人添乱,又为公证机构造租。

五、强制执行、担保和诚信义务

假定养蜂人打算三个月后赠送一箱蜜蜂给菜农,目的是眼下就能从菜农那里获得一些油菜种 子。 至于他为何不直接花钱从菜农那里买种子,就不必深究了,生活中总有些事情不便花钱来解决。 但现在养蜂人遇到的麻烦是,菜农对他的赠与承诺半信半疑。信任难题在前文的讨论中已经有所提及,这次的障碍仍是当事人之间的信息不对称。 为了把这个问题说得更仔细些,我还得借助一下金钱的尺度。

假定一箱蜜蜂价值 2000 元,而菜农认为养蜂人三个月后兑现承诺的可能性只有 50%,这意味着菜农只能按 1000 的价值来决定回赠油菜种子的数量。 如果养蜂人想从菜农那里获得价值相当(2000 元) 的油菜种子,他要么把承诺赠与的蜜蜂数量从一箱增加到两箱,要么让菜农对赠与承诺的信任度从 50%提高到 100%。 而要提高菜农对赠与承诺的信任度,则最可靠的选项莫过于承诺被法院强制执行,至于签约和公证,都是为了满足强制执行所需要的证据条件。

人们不难看到强制执行对于保障受赠人(债权人) 利益的功能,但却很容易忽视强制执行更重要的功能———解决信息不对称,提高受赠人对赠与人兑现承诺的信任度。事先看来,强制执行是个遴选机制,只有真心实意的赠与人才愿意他的赠与承诺被强制执行。 正是借助这个遴选机制,养蜂人让菜农看到了他的真心。在赠与合约中,赠与人属于债务人,受赠人属于债权人。而在更宽泛意义上,强制执行可以惠及所有债权人和债务人,因此相当于国家为债权人和债务人提供的双向补贴。

就反应强制执行在降低违约风险、解决信息不对称进而提高信任度和诚信度方面的功能而论, 利率应该是最灵敏、最简单的指标。 假定银行是债权人,企业是债务人,无风险的贷款利率是 6%。如果企业的违约风险为 10%,那么银行收取的必要利率就会上升到大约 17. 8%。低于必要利率, 放贷就会亏本。 无风险的贷款利率相当于贷款的租金,必要利率高出无风险利率 11. 8% 的利差就是风险的价格( 风险溢价)。同理可以计算出:20%的违约风险对应于 32. 5%的必要利率;30%的违约风险对应于 51. 4%的必要利率;40%的放贷风险对应于 76. 7%的必要利率;50%的放贷风险对应于 112%的必要利率。

如果企业想要获得低息贷款,就要设法降低违约风险,风险越低利率越低。 即使企业有足够的能力和意愿去偿还全部债务,只要银行看不到或不相信这个事实,仍会高估放贷风险,所以企业还要设法解决信息不对称。 强制执行可以提高银行对企业的信任度,让银行和企业共同获益,扩大信贷规模和资金市场,进而惠及整个社会。由此可见,强制执行的基础依然是合约的逻辑,国家按当事人的合约提供公共服务。

然而,强制执行如同任何法律制度一样不可能完美实施。 执行成功率越低,违约风险就越大, 利率就越高,信贷规模越小。 提高强制执行的成功率,一方面要靠国家,另一方面还需要当事人、尤其是债务人一方做出各种努力。 最常见的做法,就是债务人将自己的可变现资产置于债权人的控制之下,这就产生了抵押、质押、留置或典当。此外,提高执行成功率的另一种方式是扩展执行范围,增加可被执行人的数量,当债务人拉别人一起和自己共担债务时这创造了保证制度。

保证人之于债务人,相当于赠与人之于受赠人,后者是同甘,前者是共苦。 但不同的是,赠与人在签约之后仍可撤销赠与,但保证人在签约之后却不能撤销保证。 法律如此规定是合理的,因为保证的可信度涉及第三人( 债权人) 的利益,而赠与则未必涉及第三人。 赠与是否涉及第三人,还是当事人自己最清楚,这为法律保留赠与人和受赠人另行约定不可撤销的缺口提供了又一条理由。

除强制执行之外,当事人的诚信姿态是保障合约履行更为内在的前提,诚信是合约机制的题中 之义,是当事人默认的交易前提。 虽然诚信原则经常被视为民法中“ 帝王条款”,属于典型的强行法,但其本来面目却更接近于一个程序法规则,功能类似于强制执行。 作为交易前提的诚信义务当然不能允许当事人约定排除,因为排除这个前提,交易就无法进行,合约也不复存在了。

即使是强制执行,其强制性也没那么强。强制执行原则上是所有合约当事人的默认规则,也就是说,只要当事人签订了合约,就等于默认合约可以被法院强制执行。但强制执行也会有例外( 未经公证的书面赠与承诺在现行法律之下是个奇怪的例外),常见的例外则是允许当事人附加条件或 期限。 在特殊条件下或特定时期内,如果当事人不希望自己的承诺被强制执行,可以另行约定或额外声明,这是强制执行作为默认规则所保留的缺口。 而当某些特殊条件满足时,如果大多数当事人并不希望其承诺被强制执行,法律就会改变默认规则,显失公平、情势变迁以及不可抗力之类的条款便由此而生。

六、不可抗力

为了保证油菜的产量,假定菜农和养蜂人事先约定:到油菜花盛开时节,养蜂人务必到菜地附近放养足够数量的蜜蜂,菜农为此向养蜂人支付报酬。一切安排妥当,但天有不测风云。假定突发疫情,政府封锁道路,养蜂人无法履约,那么,菜农可否向养蜂人要求赔偿违约损失? 答案是不可以。 因为合同法规定了不可抗力,当事人因不可抗力而无法履行约定的,可以免除违约责任。不可抗力属于合同法中为数不多的强行法,拒绝为例外保留缺口,当事人不得约定排除。

在传统民法学中,不可抗力被界定为“ 不可预见,不可避免且不可克服” 的意外事件,但“ 三不可” 的界定其实很模糊,在绝对意义上,没有什么事件是“ 三不可” 的。 比如,承运人可能遭遇泥石流,但泥石流总可能发生,并非不可预见;至于能否避免,要看承运人是否有预案以及预案成本有多 高;至于能否克服,同样要看承运人是否舍得花钱去克服( 从公路运输改成空运,泥石流的问题就完美克服了)。养蜂人遭遇道路封锁,也不是绝对克服不了,在疫情发生之后和道路封锁之前有个时间窗口,只要养蜂人事先保持足够强的机动能力,他就可以赶在道路封锁之前把蜜蜂运出来。 显然这是抬杠,对养蜂人提出上述要求是不现实的,但不现实只是因为预见、避免或克服意外事件的成 本太高。 谈到底,脱离成本去讨论“ 三不可” 是没有意义的。

对不可抗力更准确的界定,应该是“ 不能以合理成本避免或克服的意外事件”,“ 预见” 的成本包含其中,无需单列。至于成本是否合理,则需要对比违约造成的预期损失,后者相当于违约实际损失与违约概率的乘积。如果避免或克服突发因素的成本高于违约的预期损失,则成本不合理;反之,则成本合理。 如此界定不可抗力,其含义就变得了清晰了许多。

事先看,不可抗力属于小概率事件。 实际上,履约过程中会发生很多小概率事件,但当事人不可能对每一个小概率事件都能事先做出约定。 如果约定的成本太高,当事人就会选择保留合约缺口,因而合约永远是不完备的。而合同法的功能之一,就是为当事人的合约填补缺口,在这个意义上,合同法本身可以被视为一个合约模板。 这个合约模板让当事人有条件保留更大的合约缺口, 因为原本能以合理成本约定的事项也无需约定了,因为法定的模板可以取代当事人的约定,成为合 约的组成部分,当事人可以在更多事项上保持沉默。正因为如此,只要法律规定了不可抗力,当事人就无需约定了,这个条款可以自动进入每一份合约;并且由于不可抗力条款属于强行法,所以即 使当事人做出了相反的约定,也不能把这个条款抹掉。

在传统民法学的语境中,因遭遇不可抗力而免除违约责任似乎理所当然,所提出的理由差不多 都以公平为说辞,但归根到底还是诉诸道德直觉。“免责” 的说法本身就不确切,违约损失不会一笔勾销,更不会凭空就蒸发;相对准确说法应该是“ 转责”,即违约损失从违约方转嫁给了被违约方。因而,不可抗力是否免责的问题,其实是违约损失是否应该转移,或者更确切地说,是违约损失应该如何分担的问题,而这需要比较双方当事人控制意外风险的成本才能确定,免责因此并不理所当然。

如果承运人因遭遇泥石流而不能履约,由此造成的违约损失就未必应该转嫁给托运人,因为相对而言承运人通常比托运人更有能力控制履约过程中的意外风险。 承运人可以事先购买保险,并且有能力计算保险费是否物有所值,而要求托运人为一次性的运输风险去购买保险,显然太苛刻了。所以,至少在运输合同中,不可抗力的免责条款是添乱的,看似对于承运人是个利好,但最终还是会给双方制造麻烦。 因为,只要托运人事先知道不可抗力的法律规定,他就会要求通过其他方式弥补可能转嫁给自己的违约损失,比如降低运费。 至于运费降低多少,肯定会参考托运人购买保险的价格,因而只要托运人的保险报价高于承运人的保险报价,不可抗力的负面效果就显现出来了。如果允许当事人就承运人遭遇不可抗力的事项做出约定,那么合理推测是约定与法定相反,而不是吻合。

当然,菜农和养蜂人的情况就不同了。对于突发疫情引起的道路封锁,如果养蜂人和菜农能够事先做出约定,那么合理推测是约定与法定吻合。 假定和养蜂人签约的不是菜农,而是一个大规模的油菜种植基地,基地每年都要和很多养蜂人签订合约( 这简直就像招募),那么在这种情况下,养蜂人如果遭遇不可抗力,免除其违约责任就更加理所当然。因为基地实力强大,能以更低的成本控制风险,保险报价更低,甚至有能力建立风险基金——风险基金属于自我保险而非商业保险,可以避免保险公司从中赚差价。 更重要的是,由于基地每年都会招募很多养蜂人,总有一部分养蜂人因为各种意外无法履约,招募数量越多,违约比例就越稳定。如果基地能够估算出每年的违约比例, 据以调整招募的数量,那么单个养蜂人违约就几乎不产生任何违约损失。 在这个意义上,不可抗力的免责条款隐含了一种温和的保险,意外事件一旦发生,被违约方就会成为违约方的保险人。

不管怎样,不可抗力条款的主要功能都不是维护公平和诚信,而是为当事人填补合约缺口提供默认规则。 默认规则必须服从统计学的逻辑,如果统计结论表明,大多数当事人不同意将不可抗力作为免责事由,那么法律就无需规定不可抗力的免责条款;不可抗力是否免责,由当事人自行约定,而沉默意味着当事人拒绝这一条款。而如果大多数当事人同意将不可抗力作为免除违约责任的理由,那么法定就可以取代约定,不可抗力的免责条款就成为当事人的默认规则,沉默意味着当事人接受这一条款,拒绝接受不可抗力的当事人可以另行约定。

如此看来,现行合同法却将不可抗力条款规定为强行法,实在没有必要,允许当事人另有约定可以增强法律回应社会的能力,毕竟总有许多当事人会像承运人和托运人那样,不希望将不可抗力作为免责事由。与之类似的情形是情势变迁,与其规定为强行法,不如仅仅作为默认规则,允许当事人另行约定并无不可。 此外,如果允许当事人约定不可抗力和情势变迁的范围,还可以降低纠纷处理的难度和成本。

七、有限责任与公司资本监管

假定菜农拥有一个油菜种植基地,养蜂人拥有一个蜜蜂养殖基地,菜农和养蜂人要联合组建农 产品产业园,以公司形式运作,如此菜农和养蜂人就都成了企业家。 假定两位企业家设立的公司需要融资,而银行可以提供贷款,无风险的贷款利率是 6%。只要正常经营,公司就能以其自有资产足额清偿债务,但经营失败的概率是 50%;一旦经营失败,公司自有资产只能清偿银行贷款的 80%,但两位股东的个人财产可以偿还余款(20%)。

基于上述假设,如果公司对债务承担无限责任,则银行贷款利率就是无风险的 6%。 但按公司法,菜农和养蜂人只能设立有限责任公司。 如果公司仅以自有资产清偿债务,就等于股东向银行转嫁了风险,银行因此要收取对价,而高出无风险利率的利差就是风险的价格。从无限责任到有限责任,银行会将贷款利率从 6%提高到 32%,26%的利差就是有限责任加大债务风险的对价。

如此看来,有限责任制度就是风险交易的默认规则。 即使公司法没有规定有限责任,企业家和债权人也能通过谨慎而复杂的合约来完成这种交易。但若大多数企业家和债权人愿意从事这种风险交易,那么有限责任制度就可以通过为股东和债权人的风险交易提供默认规则来降低交易成本, 因而公司法的功能类似于一个格式合同的模板。

如果企业家觉得 32%的贷款利率实在是太高了,他们可以要求银行降低利率,但前提是把债务风险降下来。 倘若企业家以其个人或家庭财产为公司债务做担保,从而将债务风险降到零值,他们就能说服银行把利率降低到 6%。 但如此约定意味着有限责任变成了无限责任。 可见,即使公司法规定了有限责任,股东和债权人仍能通过约定“ 废除” 这种制度。

然而,在真实的商业实践中,上述风险交易很难在一般意义上达成。 企业家有多种机会主义动机,无论吹嘘企业经营的前景,还是夸大企业自有资产的规模,都有利于从银行那里争取到较低的贷款利率。 获得银行贷款之后,企业家还可能通过减少公司自有资产的方式暗中增加债务风险。此外,风险交易之所以很难行得通,除了机会主义和信息不对称的难题,还因为太高的贷款利率本身就会增加企业失败的可能性。 即使银行相信企业家提供的所有信息都真实可靠,它也不可能同意以 32%的利率向企业放贷,因为如此高的贷款利率很可能把企业压垮,银行肯定不希望自己被列入企业破产的债权人。 如果企业既想获得低息贷款,又想保留有限责任,就只能把努力的方向集中在企业资本或资产上了。

即使企业家对经营前景充满信心,并且打算诚信经营,银行也不见得同意将贷款利率降低到他们期望的水平,因为双方之间可能存在信息不对称,银行未必信任企业和企业家。 而要获得银行信任,企业家的最优选项莫过于和银行共担风险,而这需要企业家在设立公司时投入一定数额的初始资本。 除了用于公司经营以及经营失败时用作偿还债务的保证金,初始资本的重要功能就是解决信息不对称。 通过向企业注入资本,企业家可以向银行表明他们对公司经营前景充满信心,他投入的资本越多,就表明他对公司的前景越有信心,银行可以据此间接评估债务风险,这有利于公司争取低息贷款。

由此可见,公司资本制度的功能并不只是为了保护债权人的利益。 就投入资本而言,企业家有独立于法律的激励,哪怕企业家只考虑其自身的利益,市场的压力( 而非法律的强制) 也会迫使他们这么做。 和有限责任制度一样,公司资本制度在逻辑上同样是起源于约定而不是法定,且其性质属于默认规则而非强行法。

假定企业家为设立公司而投入的初始资本为 100 万元,银行的贷款额度也是 100 万元。 如果无风险的贷款利率仍为6%,那么,只要在经营期间公司资产不低于其初始资本,则即使经营失败,公司仍能以其自有资产偿还全部债务。 这意味着,只要公司资本维持不变,银行就会同意只收取 6% 的利息。 但若企业家通过隐蔽方式将公司资本减少到 60 万元,债权的偿付比例就会降至 60%,如果银行事先知情,就会要求把利率从 6%提高到 52%。只要企业家试图从银行获得无担保的低息贷款,就必须向银行承诺在经营期间不会暗自减少公司的自有资产。 至此我们发现,即使没有公司法的规定,“ 资本维持原则” 也会由股东和债权人约定出来。 该原则同样不只是为了保护债权人的利益。

然而,就维持资本规模而言,企业家做出承诺是一回事,银行相信承诺是另一回事,信息不对称的问题再次出现。假定银行认为,企业家兑现承诺的可能性只有 50%,或者说企业家会将公司资本减少至 60 万元的可能性也是 50%,那么银行就不会同意将利率降到 29% 以下。 对于诚信的企业家,这是件非常糟糕的事情。 虽说公司设立时企业家投入的初始资本相当于偿还债务的保证金,但在保证金不能由债权人监督和保管的条件下,不过是个概念而已。 要使保证金机制能够发挥作用, 最可取的做法莫过于将保证金置于双方共同信任的第三方的监管之下。

显然,国家充当这个第三方是责无旁贷的,公司资本监管因此成了政府的行政职责。 监管越严,债务风险越低,利率也越低。公司资本监管是国家提供的公共物品,是对企业家和债权人的双向补贴。 公司资本监管的主要目的,是解决因信息不对称而出现的市场失灵。 和强制执行一样,监管的基础依然是当事人的合约。

八、权利冲突

在菜农和养蜂人的故事中,双方合作的基础是蜜蜂和油菜之间古老的共生关系。 假定这种共生关系不复存在了,菜农开始种植某种转基因油菜,这种油菜非但不需要蜜蜂授粉,反而对蜜蜂身上携带的病毒过敏,蜜蜂采蜜的同时会给油菜传播疾病。 这可是个革命性的变化,两者不再是共生关系,蜜蜂成了油菜的害虫,此时菜农和养蜂人之间的合作基础就坍塌了。在这种条件下,只要转基因油菜的种植面积足够广,菜农就会要求养蜂人远离他的菜地。 如果这个要求遭到拒绝,菜农就会起诉养蜂人,此时法律决策者( 无论是立法者还是司法者) 就要面对权利冲突的问题。

从法律决策者的视角,所谓权利冲突的问题,其实是权利如何分配的问题。 如果法律保护菜农的许可权,养蜂人就要被迫远离菜地,这会造成蜂蜜减产;而如果法律保护养蜂人的放养权,菜农就 要忍受油菜染病,这会导致油菜减产。致力于最小化社会损失,法律决策者应该将权利分配给能使权利产生最大效用的一方当事人。

现在我们从法律决策者的角度来算一笔账。 假定油菜减产的损失是 200 元,而蜂蜜减产的损失是 100 元,那么法律应该保护菜农的许可权,这将会出现 100 元的社会净收益;而如果法律错误地保护了养蜂人的放养权,这 100 元的社会净收益就消失了吗? 未必。 菜农会和养蜂人商谈,给养蜂人一笔保护费,让他远离菜地,出价应该在 100 元到 200 元之间。 这个做法相当于菜农把失去的权利又从养蜂人那里买了回来,100 元的社会净收益没有消失,而是转换为双方的交易剩余。

反过来,假定蜂蜜减产的损失是 200 元,而油菜减产的损失是 100 元,那么法律应该保护养蜂人的放养权,这将会出现 100 元的社会净收益;而如果法律错误地保护了菜农的许可权,这 100 元的社会净收益就消失了吗?未必。养蜂人会和菜农商谈,给菜农一笔钱许可费,以便可以继续放养蜜蜂,出价应该在 100 元到 200 之间。这个做法相当于养蜂人把失去的权利又从菜农那里买了回来,100 元的社会净收益没有消失,只是转换为双方的交易剩余。

这笔账隐含的道理是,无论法律保护谁的权利,把权利分配给谁,都不影响权利资源的最终使 用,也不减损社会福利,因为市场会矫正法律对权利资源的错误分配。 但这个结论并不可靠,因为我们算账的时候忽略了交易成本。 交易本身是有成本的,无论菜农找到养蜂人,还是养蜂人找到菜农,以及双方的讨价还价,都要花费时间和精力。如果交易成本超过100 元,纠正性的交易就不会发生,而错误的权利分配就会成为终局分配,最终的结果还是会减损社会福利。

正是在这个意义上,法律决策者在遇到权利冲突的时候,应该保护价值较高的那种权利,或者说,把权利分配给最珍视权利的一方当事人。当油菜减产的损失超过蜂蜜减产的损失时,如果法律应该保护菜农的许可权;而当蜂蜜减产的损失超过油菜减产的损失时,法律就应该保护养蜂人的放养权。 但如此分配权利的原因,只是为了避免纠正性的交易,而不是因为谁的权利位阶更高或更加天经地义。

解决权利冲突的法律看似完全体现法律决策者的意志,但其实不然。 假定菜农和养蜂人之间存在很多权利冲突的事项,比如养蜂人需要通行菜地,但这会损害油菜的生长;或者菜农需要喷洒农药,但这会杀死一些蜜蜂。 如果致力于解决这些权利冲突,菜农和养蜂人打算签订一个宽泛的合约,那么我们有理由推测他们解决权利冲突会遵循上述逻辑。 这意味着解决权利冲突的法律,其性质依然属于当事人的默认规则。

九、程序法

现在让我们切换历史时空,把菜农和养蜂人的故事穿越到史前,那时国家尚未建立,法律也无从说起,但交易和秩序却已自生自发于无政府状态的丛林社会中,毕竟合约的历史要比法律古老得多。 假定菜农和养蜂人试图长期合作,他们签订的合约就需要相对完备,甚至包含了怎样处理可能发生的纠纷。

菜农和养蜂人会约定:如果双方在履约过程中遇到纠纷,应尽量协商解决;协商不成的,交由一 个双方共同信任的裁判人做出裁断。 裁判人必须保持中立,拥有审慎、明智、公正的美德和辨别是非的能力。 双方还会约定:只要裁判人做出了裁断,任何一方都要无条件服从。

当然,如果他们不嫌麻烦的话,也可以探索任何一方不服裁断时该怎样处理,是不是要找三五个共同信任的裁判人组成一个裁判小组呢? 还是算了吧。且不说裁判人不会无偿提供裁判服务, 裁判费用还需要双方约定如何分摊;更重要的是,纠纷解决的过程对于双方都是个麻烦,能省就省,最好不遭二遍苦。

菜农和养蜂人希望裁断能够立足于事实真相,这需要他们向裁判人提供证据,但证据和真相都是有成本的,对真相的要求越高,成本就越高。双方最终会认识到,不能指望裁断基于绝对的事实真相,现实的态度是必须接受某种概率的裁断误差。 这意味着,菜农和养蜂人他们对于纠纷解决有两个目标,一是尽可能减少裁判误差,二是尽可能降低纠纷解决的成本。经过慎重考虑,他们会觉得要在两个目标之间寻求妥协,而最优点应该定位在两种成本之和最小的位置。

为了节省双方为解决纠纷而花费的时间和精力,菜农和养蜂人会对许多时间点和期限做出约 定,包括提交证据的时间和期限,共同去找裁判人处理纠纷的时间和期限以及裁判之后执行的时间和期限等等。 尽管他们希望裁判过程尽可能从简,但为了保证基本的裁断质量,质证和辩论的过程还是不可或缺的。 当然,他们希望裁判人做出裁断应该遵循一套规则,而这套规则应该是双方默认的。

讨论至此,一套解决纠纷的程序就被菜农和养蜂人约定出了雏形。 当国家建立之后,就顺理成章地接管了裁判人的角色,进而把审判和执行做成了套餐。 但追溯纠纷解决的历史,我们会发现程序法的基础同样是合约的逻辑。 当国家制定出一部完备的程序法之后,当事人就无需在合约中详细约定纠纷处理的各个细节了。 法定取代约定的结果自然是减少合约的条款,增加当事人保持沉默的机会。 虽然程序法具备强行法的外观,但其根源上仍属于默认规则,所以完全可以保留一些例外,允许当事人另行约定(比如约定管辖)。

结语

关于菜农和养蜂人的故事,虽然可以继续讲下去( 直到讲完行政法、刑法和刑事司法程序),但也不妨停下来做个总结。 至此我们浏览的法律制度已经涉及了侵权法、合同法、著作权法、公司法、程序法等多个领域,虽然只是走马观花,但至少有以下两个粗线条让我们印象深刻。

第一,许多强行法的本来面目属于广谱的默认规则,其强制性低于我们通常的想象,真正意义 上的强行法的数量也少于我们通常的想象。 默认规则在整个法律体系中占了主流,这一事实暗示了立法原则上只需求广谱,而无需追求整齐划一,为少数当事人保留一个缺口,允许他们另行约定 或额外证明,可以提高法律回应社会的能力。 或者说得拗口一点,为例外保留缺口,应该是一个关于默认规则的默认规则。 基于这个逻辑,本文为改善《民法典》提出了几个建议,包括修改第 658 条,以允许赠与人和受赠人对于不得撤销赠与另行约定;修改第 533 条和第 590 条,以允许当事人就情势变迁和不可抗力另行约定,且允许当事人约定其范围。

第二,功能不同、形态各异的法律制度拥有相同的底层结构,合约就是法律的底层结构。 如果说作为默认规则的法律,根源于当事人的合意,那么至少在民商事法律制度的领域之内,国家力量和国家意志就被边缘化了。 这一方面是因为国家缺乏干预的力量,另一方面是因为确实没有干预的必要。 就促进社会福利而言,国家意志与当事人的合意在绝大多数时候并不冲突,因而原则上尊重并保护当事人的合意就是国家意志的组成部分。 尽管如此,国家意志在许多法律制度中仍然隐约可见。 比如,强制执行属于国家向社会提供的公共服务,公共服务属于国家投资。 既然是投资, 就不能不考虑收益,而着眼于投资收益率,国家会拒绝为远期债权债务关系提供公共服务,时效制度由此而生。 当然,要求赠与人和受赠人为达成不可撤销之赠与而必须去做公证的法律规定,丝毫不体现国家意志,而是国家委托的立法者一时糊涂。

强制执行、监管、处理纠纷以及程序法规则,都被前文描述为国家“ 应邀” 提供的公共服务。 而在这种描述中,国家就自然成了合约当事人的第三方,这些制度的基础结构是个三边合约。 当然, 这个结论的前提是把国家看作一个实体性的合约当事人,但若切换为微观视角,则国家的实体性就会自然消解。 如同公司一样,国家本身也是一个复杂的合约结构。但这个话题不在本文的讨论范围之内。

在我看来,前文几次提到的“ 走马观花” 是个很形象的比喻。在对多个法律制度迅速浏览之后, 我们所形成的认识,只可能是一些省略了细节的骨架和轮廓,就像一幅幅的简笔画。 但相对于浓墨重彩,简笔画自有其比较优势,化繁为简可以突出重要特征,有利于形成我们对整个法律制度的宏观理解。 而把不同法律制度勾连在一起,还可以暂时告别传统法学研究的割据状态,并由此发现不同法律制度可以分享相同的底层逻辑,而且这个底层逻辑居然如此简单。

我们还可以把整个法律制度视为一个有机体,有各种器官和组织,但构成所有器官和组织的每一个细胞都包含着完全相同的基因档案。合约就是法律制度的最小细胞,包含着两组指令和应答(权利和义务)。 制度演化就是一个合约累积的过程,无论制度有机体演化成什么样子,都可以被拆解还原为无数个合约的组合。 为了把这个道理讲得更加清晰,我们可以再次借助菜农和养蜂人的故事。

假定在一个丛林社会中,某个菜农和某个养蜂人达成了一种默契:放养蜜蜂进入菜地,彼此不经对方许可,也不向对方支付报酬或租金。 尽管没有商谈的过程,但这种默契仍可以用合约来描述。 合约让他们共同受益,如果其他菜农或其他养蜂人看到了合约的好处,他们就有动机加入合约,于是两边合约扩展为多边合约,多边合约扩展到足够大的规模,就可以换一个名称叫做规则。 规则可以取代合约就演化成了大家默认的习惯,从此,菜农和养蜂人之间的互利合作就不再需要签约了。

既然习惯是合约累积的产物,那么习惯也可以分解还原为无数个合约。 如果所有制度都可以完成这种还原,那么“ 还原合约” 就成为理解法律制度的一种方法。 本文在有限的范围内验证了这种方法的有效性。 如果我们把合约视为构成制度的不可分的最小单元,则单纯的“ 权利保护” 视角就暴露了缺陷,容易割裂权利和义务的关系,忽视法律背后的市场逻辑。事实上,由此导致的法律决策失误已经屡见不鲜。

行文至此,我突然发现,本文走马观花所看到的不只是制度的表象,表象之下还有制度的基因。 宏观视角和微观视角的界限彻底模糊了,走马观花不仅是浏览,而且是透视。

来源：现代法学



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