法大教授郑永流:图解形成法律判断的6个步骤

rambo2277 · 发表于 2022-12-25 11:46:34

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什么是法律人？法律思维有什么特点？法律判断如何做出？这些基本问题，值得我们在从业过程中，常思常新，就像回到法学院的课堂上，重听一遍老师的教诲。

作者=郑永流中国政法大学中欧法学院教授来源=《法学野渡：写给法学院新生》第四版.中国人民大学出版社 2022.03第75至87页
法学是最古老的学问之一，但它不仅是知识，也是一门艺术, 所以古罗马法学家乌尔比安说，“法学(Jurisprudentia )是神人之事，公正非公正之艺术”。因而，法学充满着智慧。所谓智慧，指的是人们不拘泥于教条的辨析和创新能力，它具有因时空而异的历史流变性，因为世界上没有两个相同的案件，正如人不能两次踏入同一条河流。法学同时是一门艺术，那么，操持这门艺术的艺人是一群怎样的人呢？这群人又有着怎样的思维呢?

1 何谓法律人

人说诗人是人类的儿童，因为诗人永远是天真的。那么，大千世界，法律人何以安身立命？他们赖何形成一个法律共同体？这些法律人到底是怎样一群人？历史上有诸种说法，亦庄亦谐，亦褒亦贬，异曲同工，都传达了法律人的特质。我国台湾地区法学家王泽鉴说：“在一个法治社会，法律人常自负地认为，大者能经国济世，小者能保障人权，将正义带给平民。法律人为什么有此理想，有此自信？这个问题，不难答复：因为一个人经由学习法律，通常可以获得以下能力：（1）法律知识：明了现行法制的体系、基本法律的内容、各种权利义务关系及救济程序。（2）法律思维：依循法律逻辑，以价值取向的思考、合理的论证，解释适用法律。（3）解决争议：依法律规定，作合乎事理规划，预防争议发生于先，处理已发生的争议于后，协助建立、维护一个公平和谐的社会秩序。”王先生笔下的法律人，着实正面。有一则故事，竭尽能事地讽刺法律人话语的过分专深：“我给你那个橘子”到了律师嘴里就变成：“我把一切都给你，即，属于和包含在那个橘子中的我的财产和利益、权利、资格、要求和好处，连同橘子的表皮、内皮、汁、肉、籽，以及含于其中的一切权利和好处，并赋予充分的权力去咬、切、吸和用其他方式吃它，或者赠与他人，就像我刚刚说过的某人，被赋予完全有效的权利对那个橘子加以咬、切、吸、嚼，或者赠与他人，无论是连同那个橘子的表皮、内皮、汁、肉、籽一起，还是把它们扔到一边，无论是之前还是之后，无论订立一个契约还是多个契约，无论起草一个文书还是多个文书，无论所使用的契约与文书的性质和种类怎样的相同或不同。”也有持中的回答，即人们熟知的所谓的“哈佛大学法学院名言”——当你走出哈佛大学法学院时，你眼里再没有男人和女人，而只有原告和被告。

2 法律人的思维

在广义上，思维是人的关涉想法、概念和判断的各种精神活动，主要与感知、感觉和一切感性活动相对。在这一对思维的最一般界定下，人们较多地从哲学、心理学、控制论上来研究思维。除此之外，还常见将思维与专业联系起来考察，形成专业思维。这也是本书的视角。法律思维要回答人在法律领域各种精神活动的特点。由于法律活动的职业性和专业性，法律思维更多的是指法律人在从事法律活动时的思维，当然也包括其他人在参与此类活动时的思维。但法律活动的范围广泛，既可包括法学研究、法学教育，也可涵盖立法、执法、司法和法律监督，因而，法律思维到底与哪些法律活动或哪些法律人相关联，决定着法律思维的范围和内容。多数人在此问题上主张，法律思维是职业法律人（法律家）如法官、检察官、律师的思维，与法律思维相关联的法律活动指执法、司法和法律监督。这种主张强调了法律思维对于职业法律人的重要性固然正确，但将法律研究者、法学教师和学生、立法者等暗自排除在法律思维的主体之外似不可取。法律思维的根本特点是判断性，建构规范需判断哪些事实当由法律来调整，应用规范需判断事实是否与规范相适应，法律思维穿行于事实与规范之间。比如，作为法律人我们不外要思考损害与赔偿、杀人与刑罚的关系。这是其他思维所不及之场域。同时，法律人的判断具有潜在的和现实的约束力，前者指非职业法律人的，后者指职业法律人的，也借此生成与其他思维的诸多联系和区别。

3法律思维的要义

结合狭义的法学即法律及其应用的特点，且从与其他思维的比较中总结出法律思维十大要义及理由（见下页表）。

下面逐一述之。3-1 合法律性优于合道德性从积极面上看，这是指法律人应秉承法律至上理念。这一理念源于12世纪英国法官布雷克顿语：国王可以在万人之上，但应在上帝和法律之下。中国古代也有“一断于法”之说。从消极面上看，法律人不应首先以道德论事，尤要避免首先和主要诉诸大众道德情感。理由在于，一个有效的法律必然要满足一定的道德要求，法律与道德之间存在着必然联系，从法律出发本身就有合道德性。因而，一般而言，具体法律的效力不依赖于对其内容的道德评价，唯有在法律与道德相冲突，且法律不公正到不可忍受之时，才可寻求道德的支持。3-2 普遍性优于特殊性法律为一种规范，所谓规范的特性之一是普遍性，体现在人、时、地、事上。尤其是法律中的人，既非超人，也非庸人，而是标准人或中人。法律人应始终以普世情怀待人待事，只是在正当的例外出现之时才考虑特殊性。所持理由为，这符合多数原则，避免一事一议的高成本，可操作性强，且利于社会的安定。
案例：“玩美女人”

2001年，在沪台资企业“思微尔”委托上海华智地铁广告公司在该市地铁的4个站点发布品牌内衣广告时，打出了 “玩美女人”的广告语。4月19日《解放日报》提出异议。8月，上海市工商局黄浦分局以广告内容违反《广告法》中“妨碍社会公共秩序和违背社会良好风尚”为由，责令“思微尔”停止发布广告，公开更正，并罚款二十多万元。“思微尔”不服，诉至法院。法庭上，“思微尔”认为“玩”有“做、追求、崇尚”的意思，“玩美女人”可理解为“追求崇尚美好的女人”，绝非有人想象的那么庸俗。工商部门指出，“玩”有“戏弄、玩弄”的意思，广告主对广告的理解不能强加于受众。12月，上海市黄浦区人民法院作出维持上海市工商局黄浦分局对“思微尔”行政处罚的判决。
3-3 复杂优于简约郑板桥曾有名句“删繁就简三秋树”，说的是作文之道，也颇合 “大道至简”“大音希声”之中国哲理。但《德国民法典》有2385 条，《法国民法典》有2281条，《瑞士民法典》有1136条之多，这是因为法律事务关乎身家性命、财产安全、社稷天下，不可不繁。当代社会更日趋多元复杂，法律人无论在立法上还是在应用上，当尽量周全，严格按程序行事，宁可繁复，不可轻易快刀斩乱麻。3-4 形式优于实质为何人人在法律面前应当平等，任何人违法犯罪不能网开一面？根据是“相同情况相同对待”。为能切实平等对待，司法女神被蒙上眼睛，六亲不认；法官戴上假发，穿着法袍，不识人间烟火。当然，形式平等也有“一刀切”的不足，个别情况个别对待的实质考量不可或缺，但就总体而言，形式平等具有与普遍性相同的优长。3-5 程序优于实体这是形式优于实质的具体化。作为必要条件的严格的程序并不能必然导致公正，但缺乏严格的程序很可能导致实体的不公正，因为实体结论的公正性要靠程序的公正来保障。经验证明，多数冤假错案均与违背严格的程序脱不了干系。3-6 严谨胜于标新法律人的判断关涉人和社会的重大利益，因而，法律人不能不保持三分矜持性，不妨欲说还休、三思而后行：先思问题的发生，中思他人的见识，后思预判的公正性。郑板桥的下句“标新立异二月花”，也只好在法律人这里打住。3-7 谨慎超于自信法律人免不了提出假设，有先入之见，要紧的是小心求证。在求证中，应时常感到如履薄冰、如坐针毡，不可过于自负，以为真理在握、轻下断语，因为法律本身是一种价值评价，判决只是一种具有说服力的意见，没有唯一正确的答案；因为法律的对象不是外在于判断者，而常常被主体化，打上判断者的印记；因为判断者不可能价值无涉，他们有着自己的是非观。3-8 论证优于结论这是指在应用法律上，法律人要讲理，注重说明裁判的理由。如此一来，15万字的刑事判决书、100万字的民事判决书并不值得大惊小怪。为使结论更具有说服力，不可直奔结论。之于法律人，开门不见山不是什么缺陷，相反，要让人望山跑死马。3-9 逻辑优于修辞经由逻辑得出的结论，具有不可抗逆的力量，尤其是演绎逻辑得出的结论，具有普适的必然性。因而，逻辑思维是法律人的硬功夫，要拳不离手、曲不离口。修辞虽可增强结论的说服力，但不免由情感支配，更为表演性论辩提供了舞台。法律上的必然性不可得，但应心向往之。3-10 推理优于描述推理指如何由前提得出结论的思维过程，前提为结论的根据。描述是对事情的语言再现，回答是什么的问题，属于求真。法律人的使命是追求正确和公正的判断，作出结论，推理是结论的必经之路。小结上述十大要义，它们中的前者只是优于后者而不是排斥后者，理由在于法律不是公理，只需套用演算即可。其中，要义1为帝王要义；要义2~5作用于规范建构和应用；要义6~7指向法律人的品性；要义8~10为方法倾向的。罗列10种，或有浮泛之嫌，或又失之缜密，但不外期待法律人：要出乎法律其外，先入乎法律其内；抑情感而开启理性；重方法训练而少恃机智、才气；人文关怀与科学精神兼具；知行统一，更勇于践行。

4 法律判断形成的步骤

案例

2004年某日，李某在乘坐旅客列车期间，与对面座位的旅客许某搭话相识。当日23时许，李某在许某去厕所时尾随而入，进行语言威胁和打耳光，强行让许某掏出现金990元及价值人民币2385元的三星S208型手机一部。许某遂向列车乘警报案，李某被抓获。
法律人将如何判定这一案件呢？这可拆分成若干思维步骤，其间还需不时往返流转（见下图）。

4-1 处理事实和提出案件问题在法律判断中，人们首先面对的是事实，没有事实也就无须作出判断。事实常常决定着判断，因而在作出法律判断时，最困难之处在于弄清什么是事实。事实首先是一种客观存在的状态，但真正有意义的是进入人的认识活动中的事实，事实借助人的陈述显现出来。这样，弄清什么是事实，实则是围绕陈述的真假展开。“我说的是事实”，指“我对客观存在状态的陈述是真的”。陈述的真假的标准是看其是否接近事前客观存在的状态。案件事实：2004年某日23时许，李某在旅客列车厕所中抢劫许某法律功用于定分止争，惩恶扬善。当一个案件摆在法律人面前，他必须先从案件事实中提取出案件问题，也即，对案件的审理一定要围绕诉讼请求进行。在具体的民事和行政等案件中，当事人的诉讼请求、争议的焦点可能有多个，争议的标的也可能是两个以上，它们通常体现在案由上。案件问题：抢劫财物4-2 寻找相关规范按法律判断的形成的等置模式，即在事实与规范之间来回审视，确定事实与寻找规范标准这两步是关联在一起的。无论从自然事实到法律事实，还是从法律事实到证明事实，都要依据自然事实的这些特点，在法律制度上寻找有关规范文本，寻找的一般顺序是制定法（在中国还有司法解释）、判例法、习惯法、学理。

相关规范：中国《刑法》第263条以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：（一）入户抢劫的；（二）在公共交通工具上抢劫的；（三）抢劫银行或者其他金融机构的；（四）多次抢劫或者抢劫数额巨大的；（五）抢劫致人重伤、死亡的；（六）冒充军警人员抢劫的；（七）持枪抢劫的；（八）抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。

据此，抢劫可分为：

一般抢劫：“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物”为事实构成，处3年以上10年以下有期徒刑并处罚金为法律结果。严重抢劫：“入户抢劫……”为事实构成，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑并处罚金或者没收财产为法律结果。

4-3 分析事实构成找到了相应的法源之后，就必须联系案件来分析事实构成，这就要深入法律规范的内部，看看什么是规范及规范的结构。规范由事实构成和法律结果组成。

（1）事实构成事实构成中的事实包括事件和行为。事件又分成社会事件和自然事件两种。前者如社会动乱、战争等，后者如人的生老病死、自然灾害等。事件对于法律关系的主体而言是不以其意志为转移的。行为可以分为善意行为、合法行为与恶意行为、违法行为。但在刑法中事实构成当称行为构成，因为只有行为才引发刑罚后果。事实构成的意义在于分配权利、义务和利益。例如，人的出生便产生了父母与子女间的抚养关系和监护关系，而人的死亡导致继承关系的产生。又如，依法登记结婚行为，导致婚姻关系的成立。同样，恶意行为、违法行为也能够引起权利、义务的分配，如伤害行为产生刑事法律关系，也可能引起某些民事法律关系（损害赔偿、继承等）的产生。（2）法律结果法律结果是对人们的事务和行为的价值评价，或肯定或否定。否定性结果

《民法典》第590条当事人一方因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但是法律另有规定的除外。因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不免除其违约责任。

肯定性结果

《科学技术进步法》第15条第1款国家建立科学技术奖励制度，对在科学技术进步活动中做出重要贡献的组织和个人给予奖励……

4-4 建构大前提（规范）确定了法源，解决了规则的冲突，便进入大前提建构阶段。大前提指规范。为何不直接适用规范，还要进行建构？是因为规范为一般，而事实为个别，个别总是大于一般，个别总比一般多姿多彩。建构大前提，实际上是建构具体的适合个案事实的大前提，但建构又是在规范这个一般大前提基础之上的。李某在列车厕所中抢劫许某构成抢劫罪并无疑问，但是一般抢劫还是严重抢劫并非一目了然。列车属公共交通工具，但列车有许多部分，车厢与厕所有所不同，这就需对公共交通工具进行解释，解释就是建构大前提（规范），只有说清了列车的厕所是否为公共交通工具，才可决定李某的行为是属于一般抢劫还是属于严重抢劫。建构大前提需要方法，以有无法律规定为标准，方法可再分为两大类：在有法律规定的情况下，多数时候条文的含义不明确，不能直接获得具体裁判规范，需借助法律解释方法（包括文义解释、体系解释、历史解释和主观目的解释）；在少数时候，规范或违背客观目的，或不合理，应对这类情况的方法分别为客观目的探究以及法律修正和正当违背法律。在无法律规定的情况下，即法律应规定却未规定，法律就存在漏洞，填补法律漏洞的方式有：类比、法律补充和反向推论。4-5 涵摄当人们在处理事实与规范最终形成大小前提之时，就是在进行涵摄，也即将个案事实置于事实构成之下。涵摄就是看个案事实S符不符合事实构成T，如果符合了就发生法律结果R。用竖式表示为：T?RS?TS?R具体来说，涵摄要经历对法律的事实构成进行分解，对个案事实进行分解，将个案事实归入法律的事实构成三步。先将法律的事实构成分解成A、B、C、D若干要件，再将个案事实分解成a、b、c、d若干因素，若a、b、c、d可归入A、B、C、D，便发生R。这里以属一般抢劫来分析，不涉及笔者立场。事实构成：