从“余命通知”到“延命利益”

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有权利就有保护，有损害必有救济。低治愈率患者的生存机会被形象地称为“余命通知”，其生存机会的丧失直接导致生存期限的缩短，这种损害无疑和侵权法所保护的人身权益密切相关。基于法律的价值判断分析，低治愈率患者期待的“延命利益”符合生命权和健康权的内涵，具有价值，应受法律保护。至于如何救济？如何确定过错行为的作用力大小？能否直接利用过错行为前后的比例作差？是法律技术需要解决的问题。我国法律虽未明确规定生存机会丧失的救济，但在能否适用方面，司法实践无疑已经走在了前面，“生存机会丧失”的概念也越来越广泛地存在于我国司法实践中。



目  次

一、权利不容漠视，即便遭遇难以治愈的疾病

何为“生存机会”？

低治愈率≠不能救治

纵然无法治愈，也不放弃生的希望

二、“生存机会”受法律保护吗？

公平正义的法律理念

究竟侵犯了患者何种权益

三、寻方问药：机会减损案件司法实践与启示

立法与实践：损害界定的折中探索

突破与创新：比例因果关系的引入

四、结语

法律就像旅行一样，必须为明天做准备，它必须具备成长的原则。

——卡多佐

输血感染

低治愈率患者接受治疗时，医院未对重要异常指标作出提示和建议，导致患者疾病未能及时发现、治疗。此后患者因疾病发展严重死亡。此种情形下，医院应否承担赔偿责任？



2月15日，马某因腹痛到A医院就诊，被诊断为腹膜炎、阑尾炎、肠梗阻。当日，A医院为马某行剖腹探查、肠粘连松解、阑尾切除术。2月23日，马某出院。3月3日，马某因腹痛再次到A医院就医，诊断为腹痛待查、肠梗阻，予抗炎治疗。3月13日，马出院。3月24日因腹痛到B医院就诊，B医院行剖腹探查术时见大网膜、小肠系膜等处广泛白色小结节，术后病理诊断为转移癌可能，4月6日出院。4月28日马某去世。经法院委托鉴定，浙江省医学会出具鉴定意见认为：根据A医院术后病理玻片，提示为低分化腺癌，医方存在误诊；但医院对患者的手术探查术中均未发现明显的肿块，故考虑原发灶隐匿，诊断困难；患者系晚期肿瘤，恶性程度高，救治困难，患者第一次手术后两个多月死亡，考虑死亡系其本身疾病所致，即使A医院在第一次住院过程中明确诊断，根据病情也难以行手术根治和化疗措施。法院经审理认为， 虽然低分化腺癌属于恶性程度非常高的肿瘤疾病，但并无证据表明晚期的低分化腺癌患者在获得及时诊断及适当治疗之后，绝无存活的机会。A医院的两次误诊，使得马某丧失及时诊断与获得适当治疗的机会，应认定A医院的过错与马某死亡之间存在法律上的因果关系，遂判决A医院承担10%的赔偿责任。1（参见凌巍编著：《最高人民法院医疗损害责任司法观点精编》，人民法院出版社2018年版，第88页。）

近年来，司法实践中存在不少低治愈率患者以丧失生存机会为由提起的医疗损害赔偿纠纷案件，如何让低治愈率患者因机会丧失中产生人身损害得到合理的填补，是医学界、法学界需要探讨的问题。

1

权利不容漠视，即便遭遇难以治愈的疾病

随着现代生物医学的发展，医疗技术水平突飞猛进，很多疾病得到了有效的控制，有了明确的诊断和治疗，但是与此同时，仍有很多疾病人们依然束手无策，特别是对于恶性肿瘤等低治愈率疾病的治疗上。2020年《全球癌症统计报告》显示，2020年我国新发病例450万例，恶性肿瘤5年的相对生存率约40.5%，每年约有300余万人死于癌症。

何为“生存机会”？

治愈率是指根据大数据系统统计出来的，患者接受治疗后治愈的概率。但对于低治愈率疾病而言，其接受治疗的效果不是短期内就能明确做出判断的，为了统计此类疾病的治疗效果，医学上规定可以通过一段时间的随访获得患者生存资料，计算他们生存时间，统计出此类患者的“生存率”指标，以此来了解和掌握此类低治愈率疾病的生存和死亡规律。实践中，在低治愈率患者的临床治疗中，这一指标又被形象地称为“余命通知”“生存机会”“存活机会”，它始于 20 世纪90年代中期，之后便成了一种约定俗成，但从统计学上分析，终归只是概率论，仅仅是在一定期限内的统计数据，具体到每个病例的概率可能又是因人而异，并非事实。

低治愈率≠不能救治

随着超声、CT、核磁共振、PET等先进诊断技术的广泛运用，使得一些低治愈率的疾病，特别是肿瘤类疾病的发现和诊断更为精准，利用这些造影技术，可以把人体内部的病变看的非常清楚，甚至几毫米的肿块都能发现和准确定位，很多对于没有症状的疾病也提前发现和诊疗，从而使得一些低治愈率类疾病的治愈率明显提高，延长了患者的生存机会。当然，治疗技术的进步也是一个重要原因，包括手术技术的提高，更先进医疗技术的运用，靶向药物的发现等等。

对于很多低治愈率疾病而言，患者在诊疗过程中越来越重视医疗服务质量和最佳的治疗效果。对很多疾病，早发现，早治疗效果最佳，疾病的发现与治疗时间一定意义上影响着患者重获健康或延续生命的机会。因此，及时、准确的诊断对这些患者来说至关重要，所谓“生存机会”的价值也正在于此，其相较于一般患者更有意义。对于生命的“奇迹”，大家更多地将此归功于对疾病的早发现、早治疗、早诊断。

纵然无法治愈，也不放弃生的希望

即使明天就是世界末日， 也不妨碍我今天种下苹果树。

——马丁·路德

生存机会蕴含着患者对获得符合当时医疗水平的医疗行为的期待。而机会的丧失就属于对患者期待利益的侵害，而此处的“期待利益”分为两种情形：一是在患者疾病不致死的情况下，患者欲得到适当治疗的期待利益；二是在患者病情确实无法治愈情况下，指在患者接受适当治疗后使得生命周期延长的情形，又被称为“延命利益”。

实质上，患者的期待利益是建立在现代医学目的之上。在疾病的预防方面，现代医学强调对低治愈率疾病的早发现、早诊断和早治疗，最终的目的是及时控制疾病的发展，通过运用符合当时医疗水平的技术手段对患者的疾病进行有效的诊断和治疗，降低疾病给患者带来的痛苦。患者所享有的期待利益包含了对接受合理治疗后延长生命的期待。

2

“生存机会”受法律保护吗？

对于“生存机会”是否应当得到保护，法律并没有作出明确的规定。那么，低治愈率患者因医疗过失造成生存机会减少或丧失时，应否得到赔偿呢？

公平正义的法律理念

法乃善良公正之术。

——古罗马法学家塞尔苏斯

法律，是实现正义的工具。在应对复杂的民事生活之时，法律总有一定的滞后性，但不能因为法律没有规定，就否认了其保护的必要。然而，根据传统因果关系法则，患者如无法证明所遭遇的损害是因为医生的过失所造成时，其赔偿请求则很难得到支持。

医生延误诊断等过失行为必然会对患者的治疗有一定的影响，即使这种影响很微小，其存在的客观性不能否认。如果依据简单地驳回患者或其家属的诉讼请求，该种判决结果显然不符合法律的公平原则。明明遭受了损失，却因为法律技术的原因而不能获得赔偿，显然有违人们心中最朴素的公平正义观。如此，也会在一定程度上导致医务人员救治此类患者时注意力降低，长此以往将会放任此种漠视生命权利的行为，很有可能会引发道德风险。

究竟侵犯了患者何种权益

生命的丧失固然是一种损害，不能仅仅因这种利益较小就否定它的存在。从“生存机会”自身特点分析，因为机会的丧失直接导致生存期限的缩短，这种损害无疑和侵权法所保护的人身权益密切相关。如果医疗机构的行为存在过失，那么肯定对患者造成了侵害，但究竟侵犯何种权益却并未能达成共识。

从患者生存机会减少或丧失最终造成损害结果看，生存机会利益符合生命权和健康权的内涵。生存机会是患者生命持续的前提，其被侵害的表现就是因医疗过失行为而导致生命周期的缩短。从这一角度分析，低治愈率患者因存货机会减少提起的医疗侵权损害赔偿案件中，若仅是生存机会减损，可视为对患者身体权、健康权之侵害；若造成生存机会丧失，可视为是对患者生命权的侵害。

案例中，A医院未向马某告知检查中获取的重要异常指标，导致马某丧失及时确诊并治疗的机会，应认定医疗行为存在过失，侵害了马某提高生存可能性的期待利益，实际是侵害了马某的人格利益。

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寻方问药：机会减损案件司法实践与启示

虽然低治愈率患者治愈的可能性小，但当医院诊治过失使患者丧失了接受适当治疗的机会时，应认定已侵害了患者的合法权益。但对支持患者赔偿请求的法律依据是什么？损害又该如何认定？对此，当前司法实践中尚未形成统一的裁判原则，解决问题的关键在于，既要保护患者就医时的合法权益，又要保护与推动医疗卫生事业的健康发展。

立法与实践：损害界定的折中探索��

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《民法典》第1218条：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构或者其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。

《民法典》第1219条：医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者具体说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其明确同意；不能或者不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其明确同意。

医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。

《民法典》第1221条：医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。

《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第 16 条：对医疗机构或者其医务人员的过错，应当依据法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范进行认定，可以综合考虑患者病情的紧急程度、患者个体差异、当地的医疗水平、医疗机构与医务人员资质等因素。

从我国医疗侵权立法上看，当前法律尚未对基于丧失更佳的治疗机会而提出的损害赔偿请求权予以明确，仅规定了医务人员中因诊疗过错造成患者损害的应当承担赔偿责任。司法解释也只是明确了医疗损害赔偿及相应的参考因素，并未明确将机会丧失理论纳入医疗损害赔偿的范围。

立法中虽然没有对低治愈率患者医疗损害赔偿型案件作出具体规定，但是司法实务中对于这类案件已提出了较为成熟的裁判规则，即：法院在审理此类案件时，虽然并未直接采用机会丧失理论，根据可能性的大小，分析侵权人行为对于受害人治愈或生存机会丧失的原因力，但在因果关系的成立上，已实际考虑了加害行为与机会丧失之间的可能性。

突破与创新：比例因果关系的引入

低治愈率患者医疗损害赔偿最后需要解决的是应否赔偿以及该如何赔偿的问题，其实质在于法律倾向于保护受害人群体还是加害人群体。如何衡量治愈或生存机会损害，目前还没有比较完善的统一计算方法，这给司法实践带来了很大的困难。

比例因果关系常适用于机会损失案件，并在医疗损害责任纠纷案中发展出机会丧失理论，即将患者最初的生存机会，减去医疗过错后剩下的生存机会，二者间相差的比例数值。比如癌症患者，如果及时发现并治疗将会有30%的治愈可能，因为医院过失未能诊断，很长时间后才被诊断出该疾病，但此时患者已没有生存机会，并引发死亡后果，这就是典型的机会丧失案例。根据比例因果关系理论，在医院过错行为与最终的损害后果存在因果关系的可能性时，就认定具有法律上的因果关系，但损害赔偿的数额按照该因果关系的比例计算，即根据医疗行为对于患者损害的原因力比例确定医院应承担的赔偿责任大小。

本文案例便是一起借鉴运用生存机会丧失理论解决低治愈率患者医疗损害赔偿争议的典型案例。法院根据医院医疗过失行为与治疗预期后果可能存在的因果关系，判决侵权人承担一定比例的赔偿责任，实质上是根据加害行为的原因力，对受害人所丧失的生存机会的赔偿。

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结  语

机会对于受害人而言具有价值，就应该赔偿，这是法律的价值判断问题。至于如何确定其作用力大小，以作出准确赔偿，这是法律技术问题。2（参见蒋云蔚：《论机会损失赔偿》，载梁慧星主编《民商法论从》第37卷，法律出版社2007年版。）医学发展到今天，现有医疗技术水平已能够较为客观地评估低治愈率患者生存期的大致范围，为该类案件的损害救济提供了基础。

徐州中院、徐医附院联合课题组

本期执笔人：孙守明、刘慎辉





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