【沙龙】苏力、郑戈、张永健、桑本谦、刘晗、戴昕、劳佳琦:法律人...

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法学是个古老的学科，但人类理解法律却是非常晚近的——不早于理解计算机、双螺旋或核聚变。因为，法律的主干部分是长期演化的产物，而不出自任何强大心智的精巧设计；我们没能“创造”出法律，所以也没能真正理解它。

怎样才算理解了法律？虽然答案最终取决于对理解的定义，但我们可以在相对意义上得出比较性的结论。“买卖不破租赁”，如果一种理解说这条古老的合同法规则是为了保护弱势的承租人的利益，而另一种理解却认为它可以实现三方共赢，那么相比之下后者对这条法律的理解就更深刻一些。

理解法律不仅可以改进立法，而且可以提高法律实施的质量，这一功能在法律决策者面对大量边缘地带时更为显著。理解可以帮助我们通过模拟后果而不是仅仅通过区分类型、判断性质、比对要件、明辨是非或推演教条来做出决策。与此同时，提高预测的精确性也要付出代价，收集或处理信息都要消耗成本，当代价太高时就需要控制理解的层次和深度。

最好的理解未必是最正确的理解，而只是最有分寸的理解。《法律简史：人类制度文明的深层逻辑》一书力图提供对法律既有深度又有分寸的理解。理解法律就是理解人类制度文明的深层逻辑，并帮助我们面对法律的变迁与未来。

9月24日，三联书店诚邀苏力、郑戈、张永健、桑本谦、刘晗、戴昕、劳佳琦，一起畅谈人类制度文明与法律的未来，以下文字根据对谈视频整理，以飨读者。

目次一、如何理解法律以及怎样才算理解了法律？二、法学教育与弯道超车的可能三、法律的未来

如何理解法律以及怎样才算理解了法律？



主持人/刘晗：大家好，我先介绍一下，现场坐在我左边的是苏力老师，北京大学法学院的资深法学家，我相信不用很多介绍了，只要说到法律问题，苏力老师的名字都是绕不开的，尤其从跨学科的角度切入法律，所以今天我们非常有幸请到了苏力老师。再左手边的是我的本科同学戴昕老师，现在在北大法学院当教授，在法律社会科学领域也算是资深新秀了，我们非常高兴他能够来到这里参加今天的活动。其他都是线上嘉宾了，导播老师可以切一下。

桑老师本来是今天的主角，这本书的作者，应该来个车轮大战的。我每次看到他都想起刘烨，他是我们法学界长得最像刘烨的一位老师，我第一次见他的时候特别想找他签名。通过云端我们可以看到桑老师的真容，也被誉为“桑神”，待会首先请他做一个对于书的介绍。除了桑老师还有来自我国台湾地区“中央研究院”法律研究所的张永健老师，张老师是在国际上非常知名的研究法律经济学的专家，所谓法律经济学，如果你不是搞这个专业的，最简单地说就是通过经济学的方式来研究法律，非常欢迎张老师连线。还有法学界著名的郑戈老师，郑老师深受广大青年学者和整个法学界的欢迎，经常给各位青年学者的书写各种推荐语，非常高兴在线见到了“戈叔”。最后一位是北师大的劳佳琦老师，就像人大政协似的考虑界别的代表性，劳老师是女性的代表，她是做刑法的，就是罗翔老师讲的那个刑法，她今天特别辛苦，因为她现在正在美国加州访学，那边应该是深夜，劳老师准备咖啡没有，待会希望您不要睡过去。

我就简单地做一下介绍，直接进入今天活动的主题，首先请今天没有到场的主角桑老师对《法律简史》这本书做一些介绍，有请桑老师。



桑本谦：谢谢主持人刘晗老师，很抱歉，由于疫情，非常遗憾不能到现场，好在10月底还有一些活动，如果现场的朋友需要签名，我事后再想办法做一个补救。我们今天讨论的一个话题是如何理解法律以及怎样才算理解了法律，我就从这个话题开始切入。

大家都知道法学是一个非常古老的学科，很有意思的一件事是人类理解法律的历史却非常晚近，应该说不早于理解计算机、双螺旋或核聚变。直到上世纪中叶，哈耶克仍然认为人类面临法律只是“知其然不知其所以然”。为什么呢，难道因为法律特别复杂吗？哈耶克实际上是这么认为的：法律是演化的，它不是某个强大的心智设计出来的，它是不断检验、不断试错、不断淘汰、不断改良而来的，是真正的人类集体智慧的结晶。按照他的逻辑，我们没能创造出法律，所以也就没能真正理解它。那么法学这么多年究竟干了些什么？那是另外一回事，但在哈耶克眼里我们确实就是不理解法律。他还在一本书里举了个例子——到现在没有人能真正讲清楚什么叫作“公平竞争”。当然，除了哈耶克的这种理解，我也有个人的理解，我认为可能是因为缺乏好奇心。其实在哈耶克写作之后很短暂的时间内——差不多30年，法律经济学运动就基本揭示了法律的数学结构，那就算理解法律了。但是为什么那么长时间里人们一直没有法律？我归结为缺乏好奇，人们太容易把法律视为理所当然和天经地义，也就没有惊奇感了。

自然科学也是这样，我们对比一下，牛顿见到苹果从树上掉下来，如果他没有惊奇感，在牛顿之前的数千年里人们都看到苹果从树上掉下来了，谁也不觉得这件事是一件多么令人奇怪的事情，但是在牛顿看来这件事是值得追问的。在法学这个领域，我从来没有听到任何一个法学院的学生说过法律为什么禁止盗窃，法律为什么禁止人们相互残杀。学术讨论也是这样，隐含了太多的理所当然、太多的不言而喻、太多的天经地义。比如，为什么法律会区分民法和刑法？民法又为什么区分物权和债权？为什么合同法和侵权法之间要有个界限？学术界不是说没有讨论，而是在讨论这个问题时首先就默认这种区分是理所当然的，但古人没有做到而已，这样就很少有人从一个大尺度的历史的角度去讨论人类的法律制度。人们讨论历史也只是局限于历史的一些故事，一步一步怎么做的，那些具体发生的事情。而且还很容易从表面现象出发，直接给法律一个结论，比如我们每次听到有人说民法的核心就是处理请求权的基础，坦率地说每次听到这样的话我都很伤感，悲从中来，不可遏制。

但我必须要说，理解或不理解法律并不妨碍我们操作法律，这是真的，就像不需要理解机动车的设计原理我们照样能开车，所以不理解法律对法律实施没有构成严峻的障碍。再推而广之，从理解法律不是必须的这个角度出发，我们发现理解在整个生命世界中是个非常边缘的机制。我在书里举了很多例子，比如蜜蜂不管到哪个地方，无论怎么拐弯，都能按直线找到最短的回家的路；蜜蜂能建造精美的巢穴，射手鱼能精确地击中飞蛾，但它们对工程学和物理学是一无所知的。还比如在人工智能领域，人工智能能预测行星的运动轨迹，但是它不需要理解万有引力定律。其实法律人也是这样，仅仅通过一些表面特征归纳要件也可以操作法律，并不是需要理解。理解不是书读百遍其义自现，法律人掌握一些普通人难以企及的法律知识，或是把法律倒背如流，这都不叫理解。



点击上图，即可入手

《法律简史：人类制度文明的深层逻辑》

桑本谦 著

雅理出品

生活·读书·新知三联书店2022年版

ISBN：9787108074737

究竟理解是什么，这个问题其实本身就不太好说，它不好定义。理解是个很特别的机制，也可以说是个很特别的感觉，甚至不排除这种感觉是幻觉。不好定义，或者只能从相对意义上去定义，但是可以肯定，它是和人脑联系在一起的。理解是一个只在人脑当中发生的故事，但实际上这个界定绝对是不周延的。人脑实际上是个预测机器，而什么是预测呢？预测就是根据某种算法通过模拟后果来预测未来发生的事件，所以只能在这个最简单的意义上去定义理解。在这个意义上，法律教义学、法律形态学实际上也能够提供理解。前天晚上刘忠老师给我发了一个视频，我意识到人脑不是世界上唯一能够理解问题的东西。刘老师给我发的视频叫龙虎斗，一条蛇和一只猫在那斗，当时我就感觉这个视频非常有意思。蛇和猫是完全不一样的，蛇对猫的攻击只是被动地做出反应，是一种应激式反应，但猫不是这样。猫的行为是策略性的，它举着爪打算拍那条蛇，它要考虑从哪个角度拍，什么时候拍。我估计它的脑子里开始模拟后果——如果这样拍是什么后果那样拍是什么后果——猫在那思考。和这个相比，哺乳动物的理解当然应当放大，但也绝不是说是人独有的一种功能。

既然预测未来发生的事情那就肯定需要一些工具，理论实际上就是一些预测模型，因此预测的精度就是衡量模型质量的一个非常重要的指标。在这个意义上，我们按照这个指标来衡量，传统法学对于法律的理解主要是基于一种简单的方法——归纳，根据不同犯罪的类型：杀人放火、强奸、违约侵权，区分出类型，判断性质，比对要件，明辨是非或推演教条等，然后做出决策。这个决策合理不合理，我觉得它具有统计学意义上的合理性。其实几乎所有领域都是从这个阶段出发的，生物学也是这样，我们到现在还根据三对足、两对翅这种表面特征去判断这个动物是不是昆虫，只不过生物学家没有说三对足、两对翅是昆虫的构成要件。但当决策者面对大量的边缘地带的时候，这种理解的缺陷就变得非常显著了。比如有些行为既像侵占又像盗窃，既像侵权又像犯罪，就不好处理了，不知道该扔到哪个篮子里。根据归纳的方法可以编织很多篮子，但是搞不清楚放在哪个篮子的时候就会构成一些疑难问题。

对于疑难问题，我举一个很典型的例子就是《刑法》第269条转化型的抢劫以抢劫论罪，按要件来看的话这是没问题的，转化型的抢劫和抢劫相比，暴力、取财，要件是一样的，但其实这两种犯罪是完全不一样的。转化型抢劫是一种相对安全的犯罪，因为转化不转化受害人是可控的，也就是对受害人来说他的人身风险是可以控制的。转化型的抢劫系统性地轻于抢劫，因此就不应该按抢劫来定罪。这就相当于把海豚看成了鱼，因为它表面的特征是一样的。

这种情况在20世纪60年代末发生了革命性的变化，短短几十年法律经济学重新解释了法律，创造了一种新的理论话语或者分析工具。尤其是成本收益分析，相对于传统的比对要件，这种方法可以大大提高预测和决策的精度。这些工作，在场的这些老师应该是有感觉的，比如对任何一个案例，大家都能理解，但是苏力老师的理解和一般法律人的理解从深度上是不一样的。再比如任何一条法律，在永健老师和戴昕老师的脑子里，基本上可以在三秒钟之内反映出一个数学结构。或者是对于一个看起来非常普通的法律问题，郑老师的视野和普通法律人的视野完全不一样，他的知识联想会非常丰厚。对于我们讲出的这些道理，佳琦她不会百分之百认同，她会考虑怎么样做验证和数据分析。

我曾经分析过一个案例——也写在了这本书里——快递纠纷，传统法学和法律经济学得出的判决思路就不一样。我会考虑不要以为不按照实际损失来赔偿是无视消费者的利益，恰恰这样赔偿才是真正保护了消费者的利益。高利贷入刑，我也讨论了，传统法学和法律经济学提供的立法思路是不一样的。还有永建老师和戴昕老师他们俩写的比例原则，尽管对于比例原则大多数法律人都会叫好，但他们考虑来考虑去觉得还会有更好的替代。

在宏观层面，我和法律经济学是完全一致的，而且我也一直是这么思考问题的，但有一条我在书里做了改变，就是法律经济学是以最大化理论作为支撑的。这种最大化的理论有一个问题是，它对数据和信息的要求是非常贪婪的，我这么说的时候就是衡量预测模型的质量又有了另外一个指标——看它对数据和信息数量的需求，需求越少模型的质量越高。比如孔子说“举一反三”，举一反三和人工智能完全不一样，举一反三就是你根据很少的样本就能得出很多的结论。什么是天才，天才就是根据很少的事物就能得出很多结论的人，这就是天才。这样就意味着我们看一个理论，要看性价比。性价比就是我们不仅要看它的性能、预测精度，而且还要看知识本身的成本。其实很早奥卡姆剃刀就隐含了这个意思，如果两个理论具有同等的解释，那么相对简洁的理论仅仅因为简洁就可以胜出。这样我们不需要在量子层面预测法律实施的后果，就好比我们不需要用游标卡尺丈量一块布料一样，但是我们需要有个简单的算法来评估罪行的轻重。我们也犯不着对某个或某种类型的犯罪计算出最优的威慑水平——实际上我们根本算不出来，充其量列出一道数学公式。所以最好的理解未必是最正确的理解，而是最有分寸的理解。

关于最有分寸的理解，我再说两句。在《法律简史》的扉页上写了这么一句话：我遇到的最深奥的法律问题，是法律为什么如此简单——那种令人吃惊的简单。虽然吃惊但还不至于很惊悚，为什么这么说呢，就是有一天我发现人类制度文明（包括法律在内的人类制度文明）是基于一条“锚线”。这条“锚线”是什么呢，用个坐标系来表现的话，大家看一眼就能记住。横轴和纵轴一个代表刺激，一个代表反应，输入和输出完全一样，X等于Y。比如你打掉我一颗牙我打掉你一颗牙，你挖掉我一只眼睛我挖掉你一只眼睛，在民法中也是，你拿我一百块钱我再拿回来，X等于Y。投之以桃报之以李，X约等于Y，都是这个意思。一条“锚线”就是人类制度文明最古老的根，也是最初的一条线形虫。后来民法还是这条线，只不过刑法稍稍做了一点偏离，但偏离本身也不过是另外一种形式的回归。





在写完这本书之后，我发现还有一个图，这个没在书里，是我这两年想到的。一条线贯通了第一象限和第三象限，其中第一象限是法律，第三象限是市场。实际上市场也是这个原则——等价交易，虽然并不完全等价，但也是你给我一条烟我给你一瓶酒，再出现货币是后来的故事。就这么简单，简单的让我觉得有点——不能叫毛骨悚然——我都笑了，所以我说法律是以简单性而非复杂性向整个宇宙展现它的神奇和幽默的。这个和法律经济学有不同，但是也有共同的地方。刘晗老师，我就先讲这些。

主持人/刘晗：谢谢桑老师，桑老师并没有讲太多关于这本书，我一开始看到标题，想到了赫拉利的《人类简史》，非常精炼。桑老师刚刚的讲话，我总结一下，他事实上提出一个挑战，哪怕整天干这行的人也未必了解这个事到底是怎么回事，就像整天开车人的并不了解内燃机的原理一样。有一次在清华开一个关于法律的会议，请一个清华搞人工智能的计算机系的教授，他也挺认真，为了讲话还看了好多法学的基本常识，他说太吃惊了，你们法律太奇怪了，怎么可能法条与法条之间有冲突，说自然科学里面没有任何两个定理或者定律是冲突的，有冲突肯定有一个是错的。我觉得他提出一个非常重要的问题，我们到底应该采取什么视角去理解法律，我们待会会讨论法学教育的问题，我挺想听其他嘉宾怎么回应这个问题。到底我们从哪个视角，是从法律界内部的视角更容易理解法律，还是我们必须跳出来。我想可能没有人比苏力老师思考得更深了，非常想请教一下苏力老师怎么看这个事。



苏力：首先祝贺桑老师写这本书，这本书非常重要。法学院的学生们，当你们考完了法考之后应当去看看这本书，当然看完了书，你们有很多人也未必真正都能明白，甚至看完了也并不一定对你在工作中真的有用处。它最大的好处是把原来零零散散的知识给整合了，或者用一个法律的理论整合了，或者用一些法律之外的理论整合了，比如用演化心理学、生物学的原理来解释人的一些行为，人的组织，人类为什么会这么行动。

这本书最大的好处是通过这种方式把零零碎碎的法条整合起来，让你看到一些新的可能、新的解说，而不是按照既有的教科书。大家注意，写教科书的时候，这是戴昕老师写的，我跟他不能写的一样，写的跟他一样成抄他的了。就像桑老师所说，刑法和民法其实是一样，都是返还原则，都是以牙还牙、杀人偿命、欠债还钱，其实都是一回事。这其实是跟市场上形成不同的产品是一样的，就像矿泉水一定要有“农夫山泉”和“怡宝”，都要说自己有什么特色，这是一个方面的因素。

另外一个问题，这种方式理解法律，它并不能帮助法官和律师处理那些具体案件，因为它讲的是为什么会衍生出这个法律，为什么产生这样的制度、这样的行为。虽然每个人的行为都属于同类行为，但行为和行为之间可能是不一样的。比如同样是“花心”“渣男”，明星就不一样，明星在做“渣男”之事时还戴着墨镜和帽子。作为律师或者法官就要考虑他为什么会这样，在司法上处分他的时候是不是要从严还是从轻。实际上没有从轻，明星知道自己是一个公众人物，他不愿意曝光，曝光了可能对他的职业生涯有影响，他也在遵循我们不认为是法律的法律，就是社会舆论，一旦社会舆论制裁他就会使得他的职业受损，收入急剧下降等等。这就是制裁。如果是做刑法的话，就会讲构不构成嫖娼，从轻还是从重；法官或者立法人员要考虑到这种人物可能在社会当中的影响力，因此要从严制裁，等等。但是桑老师或者法律与社会科学这种思路来处理这个问题的时候，不是说在处理这个问题上该怎么处理对社会更好，而是说我如何理解这个行为。

因此法律人真的理解法律吗？可以说绝大多数法律人是不理解的。在座有很多法学生，大家想想，你法考的时候根本不需要理解它，你只需要记住这四个要件，四个要件又分成几个类型，还有这个条文少了哪个字，这个字他怎么解释，为什么去掉，最后还要看出题是谁。这并不需要理解法律，但是这样学习法律最大的问题是你不快乐，没有智识上的愉悦，而桑本谦老师这种思路，或者说我们在座的人都有这个追求——也是吃口饭的事情——但是我们又希望能在吃饭的同时还能讲出一点道理来。这也是在座几位选择了法学院而没选择做律师的重要原因，我们不太愿意做自己感觉不太有意思的事情，告诉别人该怎么做但是我们自己实际上不快乐。但是桑老师也说了这个问题，未必我们也真的理解法律，我们只是按照这几种理论模型能够把法律打通来理解，使我们在处理信息的时候能够打包存储这些信息，一旦使用的时候就把相关的信息联系起来，这样自己就能感到一种愉悦感，我就讲这么多。

主持人/刘晗：谢谢苏力老师，我听下来感觉苏力老师特别潮，关注到了大家吃的最新的这些瓜。的确那个事挺值得从桑老师这本书的角度理解一下的，对于这些明星来说光守法还不行，还得合规。我稍微补充一下苏力老师对这件事情的认识，咱们不仅要有智识上的乐趣，对法律人的要求也是这样，必须从原理层面有所了解。正好这里有一位做过律师的，戴老师，可能是我们嘉宾里唯一做过律师的，曾经在一家非常著名的谢尔曼?思特灵律师事务所（Shearman & Sterling）工作。



戴昕：谢谢刘晗老师，首先是祝贺桑老师这本书出版，我们是老同事，他写的很多东西我们都讨论过。可能很多读者看他这个书觉得很新鲜，但我看这个书的新鲜感是很低的，因为基本上以前都看过。整体读下来，从书的角度来讲，本身写作的质量是非常高的。不管你是什么专业的，不管你是学术还是非学术的读者，阅读的体验都是不错的。关于这个问题，我们如何理解“什么才叫理解法律”，朱老师最开始说大家如果是学法律的，这本书应该考完法考之后再读，隐含的意思是读了这个之后你的思想就被“腐化”了，就没办法参加法考了。好像你信了桑老师这套之后突然发现法考的教材、复习资料，哪怕是相关的学术作品好像都不太对。其实我倒是觉得，桑老师这本书没准想说的是另外一点，实际的法律运作，包括做法律职业，在这些初步的层面不需要理解这么深，最核心的是在形态学的层面掌握三对足、两对翅是一个昆虫，保证在这个层面能判断，基于这个判断就能解决大量问题了。

接下来一步真的要尝试进入原理层面理解的时候，很可能你在形态层面已经意识到，简单地说，形态层面的理解或者了解其实并不花太多的智力。考试这个层面是很简单的，对于真正聪明的人来说，如果桑老师这个书能看懂的话，它是不会影响法考的。在考试的时候把这些放在一边，在另外一个层面进行认知活动就可以了，但是从理解法律这个层面确实是不太够的。法学一般常规的理论不是不试图给你讲道理，比如法律规定自然人要享有隐私权，个人信息要受到保护，你一定会问为什么，这时候法律会给你一个解释：隐私很重要，个人信息很重要，但这不是解释，这只是重复了规则本身，而我们一般就停留在这。如果再要深一步的话，实际上对绝大多数我们所面临的法律问题在现实中要处理制度运转来说，它确实是不必要的信息或能量的消耗。

但是如果要理解，需要怎么样呢？桑老师这整个书想讲的，我们学法律的如果要理解的话，我上课的时候经常给学生讲这个例子，我可能不会上合同法、财产法或者侵权法的课，但是讲到其他课的时候会问学生，你们这些课都上过了，你现在要考虑一个问题，比如现在给你扔到一个岛上，有一群人，但是这是一个完全新的地方，没有法律。请问你们要重新写一部合同法，重新写一部侵权法，重新写一部财产法的话，你会从什么规则开始，你觉得至少要有哪些规则。我觉得所有法律至少要理解到这个层面才有可能说差不多理解了，但是我们对法律的学习却不是这样。这里有个路径依赖的问题，人们采取这种方式运转制度文明已经几千年了，我们今天学习法律，大多数时候老师引你进来的时候一定会说，我们现在学的是一个古老的学科，它已经有这么多智识的成果，你进来首先是要膜拜，你第一次看到之后马上就吓得跪了，说这个东西太伟大了，所以我现在能做的仅仅是在承认这些东西伟大的情况下尽可能地用我的眼睛或者拿个照相机把它拍下来。你像一个旅游的人一样，你不会想象居然还有可能我也可以从头开始像搭乐高积木一样一块块把它搭起来，你都不认为有这个可能性，这是最大的障碍。

刚才桑老师讲到，一方面，很多时候一个东西很古老之后，我们基本的认知倾向自然而然地会希望它视为理所当然。而且实际上从桑老师讲的演化逻辑，这其实也是从演化上有适应性这样一种特征，一个种群如果比较尊重历史或者在比较古老的东西面前显得比较敬畏，愿意遵守的话，这在演化上是有优势的。这样可以把信息积累下来，同时避免重复消耗你的认知资源。但是问题是经常会使我们变得懒惰，没有好奇心了，或者这个事我去理解它干嘛，反正有人理解了，我假定它是对的就可以了，那就没有办法真正探索到它的基础。

另一方面，就是朱老师刚才讲到的市场的问题，或者说是公共选择的问题。这个学科很伟大很光荣，历史上已经有这么多东西了，你们来了之后听我的就可以了，这是什么意思呢？就是知识是一个权力关系，你们不要以为来了之后就可以很快地了解原理然后超过我，很快就可以自己写书卖得比我多，这是不行的。从学术的角度来讲，像我们这样一个学科比较强调讲经典，强调内在的更深厚的东西，意思是你刚来是学不到的，至少要上四年本科，四年本科不够还得再上三年研究生再上几年博士生，你才有可能跟我们抢饭碗。

我跟刘晗上学的时候，朱老师喜欢讲一个话，就是好多话你是蒙别人的，但是说着说着自己信了，这个时候自己就套进去了。我们好多学者也是这样，我知道我之所以跟不是学法律的或者外人说这个东西很难，历史上很伟大，其实是想忽悠你，后来说着说着我自己信了以后要不断地编新的谎话把它支持起来。可能很大程度上得破除这个想法，你才有可能真正愿意接受一些新的角度，有了新的角度之后会发现原来这事可能没有那么复杂。

主持人/刘晗：谢谢戴老师，非常实在。其实每个行业都有它的秘密，这些秘密说穿了之后也很简单，就像桑老师讲的法律本身非常简单，但是说不说破呢，戴老师曾经说过“所谓隐私权就是看破不说破”，但是总有那么些人要去说破这个事，这就是我们今天这个活动非常重要的意义。

现在我们就转向线上，大家必须有弹幕，我刚才看到直播里有很多弹幕，先刷一波弹幕，如果你觉得本次活动还不错，请刷666，如果觉得不太好的话请刷“丘尔尼雪夫斯基”。下面有请来自我国台湾地区“中央研究院”的张永健老师。



张永健：谢谢桑老师写这本书，也谢谢刚刚各位的分享。上一次见到桑老师的时候在中国海洋大学，张伟强老师说他的兴趣就是看动物频道，因为他觉得在动物频道里面看到了法经济学所有的原则，其实桑老师这本书其中的演化生物学也是类似的概念。我拿到这本书五天时间读完，有一个部分最难理解，我小的时候有一句话叫作“没有知识也要有常识，没有常识也要常常看电视”，书里面有非常多电视电影的例子，我通通看不懂，显然我没有做到“没有常识也要看电视”这句话，桑老师可能因为失眠的原因看了非常多的电视和电影，有非常多有趣的例子。

言归正传，怎么理解法律，我讲三四个比较简短的评论或例子。第一个是桑老师刚刚提到的比例原则，我跟戴昕的一篇中文、一篇英文的论文。还记得为什么我会开始写这篇文章，后来因缘际会和戴昕一起写，是因为在一个研讨会上，大家在争辩加拿大、以色列、德国怎样操作比例原则，吵了很多。作为一个有自尊的法经济分析学者，我就站出来说，比例原则根本就是跛脚的成本收益分析，并跟在场的法学者辩论了一番。后来有一位桑老师和戴昕都认识的学者私下跟我说，散会之后许多学者私下讨论说我讲的这个论点荒诞不经，论据是德国人已经讨论一百年了，错不了，我想这就是桑老师想要提醒我们要理解法律的方式。在这本书里有非常多打破成规的论述，探讨很多我们已经熟知的法律制度，有的时候翻来覆去地说明它什么时候有道理什么时候没道理，有的时候拆解了它没有道理的地方，像这样的例子非常多，比例原则是一个。

另外一个例子我之前也写过不少文章，在民法里很多人非常喜欢罗马法，翻译了很多罗马法的书，我非常敬佩，但是罗马法影响到德国民法，德国民法又影响到华人世界的法学，就显示出了很多断裂，就像苏力老师说的，你并不需要理解法律，只需要把某些见解背起来就好。有一个典型见解是什么是物权，德国法学讲的玄之又玄，包括归属啊支配啊，所有相关的描述都让人感觉它所说的物权就是在讲所有权，仔细再想它所讲的所有权又只是在讲占有的面向而已。这个定义如果较真地看，物权等于所有权等于占有，它们的定义是分不开的。但如果你问，在承认无体物为物的客体的地方怎么办，因为德国民法只承认有体物为物权的客体，所以你可以说物理空间上的占有，所有权的定义也是物权的定义。但是我们认为知识或者虚拟财产也是物权的客体的时候，这个定义怎么办？你再问抵押或按揭这种不占有的担保物权，它是物权，却没有占有的成分怎么办？其实这个理论是完全说不通的，但是为什么会有这个理论产生？是因为在罗马法底下，他们把担保当成是一种合同，在罗马法理论发展的时候，罗马法还没有发展出非常多的占有的他物权。所以对罗马人说，物权就是所有权就是占有，这是非常方便的理论。当你没有这么多他物权的时候，当然不需要这么多复杂的理论。但这个理论留下来了，物权制度却演进了，以至于现在的学子想要认识理解物权法的时候，是把两千年的罗马法理论嫁接在当代的法律之下，其实是接不上的。我感觉民法学界不管是基于光荣的传统还是强调某种延续性，其实是不敢往下走把“国王的新衣”给拆开来的。

第三个评论，关于法系的渊源，所有做比较法的人大概都知道大陆法系跟普通法系的分别，没有念过法律的人也都知道有大陆法系跟普通法系这件事情，为什么是这样，我觉得很神奇。有非常多比较法的理论都告诉你，因为我们继受了德国法，所以我们是大陆法系，所以苏力老师、戴老师或者谁引用了美国法都没有用，这些太遥远了，跟我们没有关系。如果各位有看过我在《环球法律评论》的那篇文章，我做了全世界所有国家和地区物权法的编码，再用机器学习方法来说到底谁跟谁像，我们就会发现，不管是2018年的民法二审稿里面物权部分，还是2020正式出台的民法典，中国的民法典跟德国民法典非常不一样，如果数字不骗人的话。比较法学界如果认为因为我们跟谁像所以要跟谁学的话，其实蒙古国民法典是跟中国民法典最像的，应该要加以学习讨论。但是就我所知，蒙古国最新的民法典只有英译本没有中译本。

为什么有这样的想法产生，因为我们是什么法系所以就要看谁，这其实也是一个谜。在传统的部门法里，我们常常都是以德国教科书怎么说我们怎么就做，但德国其实没有教科书会提到比较法这个方法，因为德国人不做比较法，德国人做德国法，为什么我们要做比较法？我们不了解自己的法律但了解很多别人的法律，我们所有的方法都模仿比如德国的，但是德国却没有比较法，所以产生了一个具有东亚特色的比较法的方法，抄德国法，但是德国法学者比如康拉德·茨威格特（Konrad Zweigert）和海因·克茨（Hein Kotz）写的《比较法总论》完全没有说这件事。那本书通篇都在讲什么国家是什么法系，但是它的方法论章节说得很清楚，我们做这件事情只是降低思维负担，因为我们想要比较各个国家的法律，但是太多了，所以降低思维负担等于是先区分，看起来谁跟谁像，把每一组挑一个出来比，是那种典型的比较，从比较两百多个国家变成比较五个国家，但没有说应该只抄类似的。这也是桑老师的书上提到的人类为什么会演化出比较法，但是这个根深蒂固的看着外国加以学习但是并不太了解本土实践的方式一直留了下来。

时间有限，我就直接问一个问题，刚刚桑老师也有提到，我不知道他有没有时间回答，就是在这个书的一开头有提到这本书是演化分析，不是法律经济分析，比法律经济分析更简单，但是刚刚他开场的时候以及书的后面又常常提到演化分析跟法律经济分析的相同之处。如果有时间的话想请桑老师说明一下，到底演化分析比法律经济分析多了什么，少了什么？谢谢。

主持人/刘晗：谢谢张老师，我们现在要让桑老师回应一分钟还是等到自由讨论的时候，要不我们放在自由讨论吧，桑老师可以先做个笔记记一下。

桑本谦：没问题。

主持人/刘晗：张老师说了很多大实话，法学圈的听了都会有所感触，不是法学圈的可以体会下法学圈内部的一些事。下面连线一下来自上海的郑戈老师，戈叔，您跟我们讲讲。



郑戈：好的，本谦这本书，首先我要说这本书让我很绝望，这个绝望不是批评他这本书，说大实话往往让人绝望。我首先说这本书充满了大实话式的格言，比如第48页写到“自由意志不重要，是虚幻的，面对两个世界如何做出选择，取决于两套神经回路中的神经元活跃程度之间的竞赛，而这背后还有包括血糖浓度、多巴胺、去甲肾上腺素、血清素以及性激素在内的一大堆化学物质的生化反应。选择要么是被驱使的，要么是被诱使的，但绝无可能是自由的。”这就是很让人绝望的事情，因为整个法学是以人的自由意志为前提的，有自由意志才谈得上责任问题。既然人没有自由意志就非常让人绝望，这是一个开场白，我下面分三点谈一下和本谦对谈的前一部分，因为这一部分主要讲法律人到底理不理解法律以及怎么样才算理解。

第一点，我想说一下理解有不同的层次和功能，比如操作层面的理解也是一种理解，那就是使用手册这个层面上的理解。按照本谦的说法，他区分了形态学和生态学，使用手册意义上的理解是形态学意义上的理解，它可以帮助你操作法律这种算法也好机制也好。法律人在这个层面上，因为他垄断了法律的操作，所以他试图把整个法律的操作都垄断在自己手里面，因此产生了某种内化理解的机制，比如传统上我们还要区分自然法和实定法，自然法不归法律人操作，它属于宗教团体，到了当代法律人就已经把自然法内化到实定法中了，比如将其区分为法理念、法原则、法规则和法裁断，它甚至认为法理念也是内在于法律当中的。因此我们可以发现理解其实是有不同维度的，而且它服务于人的利益。

第二，我想说一下，如果从演化生物学的角度来理解法律，它有一个问题，就是它可能没有考虑到人的内在需求。我经常跟学生说人是非常“作”的，如果不“作”就不称其为人了。可能这种“作”在某种意义上体现了人的冗余，因为绝大多数人都不是以生存为唯一目的的,如果解决了生存问题，人就有了一定的冗余来“作”。有一位物理学家，我记忆里是盖尔曼，他曾经说如果原子会思考，那么物理学就没办法做了。本谦这本书里对人的这种特殊的属性——“作”的属性没有太多的讨论，把人在很大程度上和其他动物等同起来了。

第三，这也是本谦的书里面对我启发比较大的方面，所谓的终极目标和线索事件之间的非常微妙的关系，这也和前面讨论的“作”的问题有关系。如果直接绕过前奏直奔主题，很多时候反而无助于达到目的。我在这里又要引述一下本谦这本书另一段话，第41页里写到：“爱情这首生化交响乐的最终目标，就是让人尽可能将所有的繁殖能量在一段时间内集中作用于一个合作伙伴，这是确保基因安全复制的阶段性最优策略。”他认为前奏在进化的意义上是有作用的，那些注重线索事件的物种反而比那些直奔主题的物种更好得存续了下来，他写到爱情之所以成为不朽的传奇是因为自然选择绑定了目标和线索。

我暂时谈这三方面，谢谢。

主持人/刘晗：谢谢郑老师，非常精彩。郑老师解决了人性长久以来的问题，人性本恶还是人性本善，他提出一个新的理论，人性本“作”，非常深刻。我们现在连线到加州，劳老师，你应该是我们嘉宾里唯一一个做部门法的，刑法是大家最关心的部门法。



劳佳琦：我做的方向现在主要也不是刑法，我研究犯罪和犯罪人，但是我并不是主流的刑法学者，所以说桑老师在这本书里对于传统刑法学的各种鞭挞，我表示赞成。刚才刘晗师兄已经说了为什么我会出现在都是大佬的场上，主要是利用了我的性别优势，但是我发现刚才刘晗师兄带货的邀请可能利用了我另一个优势，就是我名字的优势，我也叫佳琦，虽然我不姓李，但缩写是一样的，所以在此恭祝桑老师的新书大卖。但是我要谴责一下桑老师，他给我安排了这个活，起码让我熬了三天，今天是熬大夜，前几天看了这本书觉得脑洞特别大，太烧脑，烧得我睡不好。

美国的法学圈，别人都说是白人老男俱乐部，我今天非常荣幸地被用来证明我们华人的法学圈也不只是有白头发和勉强有头发的老男人组成，还有我这样长头发的小女人，也是可以搞法律研究的。针对第一个讨论的问题，如何理解法律，我很擅长考试和审题，我觉得我比之前几位嘉宾都擅长审题，我当时看到这个，我想这个问题答案不是很明显吗，如何理解法律，首先取决于你为什么要理解法律，你的目的决定了你的手段。如果你要法考，那么你就在文本的意义上在理论的意义上去理解它，如果你是律师，那你就用一种使用的意义来理解它。用一个段子来说，如果我只是想炒一盘小鸡炖蘑菇，为什么我要从植物学动物学开始学起呢？只有我们这些法律人，尤其是像桑老师这样脑洞特别大的，或者像苏力老师这样特别愿意有一些智识上的创造的时候，才会这样深入地运用各种手段去理解法律。

第二，理解是一个主体性非常强的东西，理解法律，理解法律最后的结果是很大程度上受到理解者自身者本身影响的。理解者的特征、年龄、阅历、目的、利益都会影响到对于法律的理解，这点可能完全是无意识的也可能是有意为之的，比如性别特征，我觉得我跟在场的其他几位男嘉宾对于性骚扰这个问题理解得可能就不一样，这完全是由于我们性别差异所造成的。如果说我们在承认理解的主体性的问题上如何让我们更好地理解法律呢？从智识上的挑战来说，一方面我觉得可以通过增加自己思想工具箱里的工具来实现，像桑老师这样，他的那本书里就运用了各种各样的学科来探讨法律的问题，有生物学的，有脑科学的，社会学的，经济学的，脑洞太大，他的工具很多，他可能就比我们做部门法的人对法律的理解更多元，他会更有“横看成岭侧成峰，远近高低各不同”的感觉，就像桑老师书里说的，你不能手里只有锤子，有其他工具的话你的花样会更多一些。

另外，如果要提升你对法律的理解，特别是对于学者来说，需要非常勇敢地接受现实生活的毒打，我觉得需要走出书斋。虽然苏力老师原来说过不一定要去田野，但是田野这个事情对于我们法律的学者来说可能是很重要的，因为法律毕竟是一个实践的学科。我觉得在北大四年本科的学习就像桑老师说的，我学了很多“黑话”，学了很多概念，有很多非常艰深的东西，这是我对于法律理解的第一层。对于法律理解深入了一点以后，是跟白建军老师做实证研究，以大量的刑事判决书作为样本去学习，那个时候会觉得刑法上那些很艰深的概念，社会危险性、人身危险性，这些东西都是可以有具体指标去衡量的，有变量，那个时候就会觉得原来人身危险性在法官眼里主要的指标是什么，就是他的前科，他是不是累犯，对于法律的理解，我深入了一点，从概念到了变量。

我对法律更深入的理解是我从北大毕业以后，跟着吴宗宪老师，吴宗宪老师是我们国家刑事执行法学的泰斗，我跟着他没有进娱乐圈，我被他送到监狱里面去了，因为他非常嫌弃我在北大法学院学了一肚子的理论，对于刑事执行的实践一点都不了解，我就去了监狱。在监狱里很有幸地见到了刑事司法流水线最终产生的结果。我觉得我们刑法圈是很奇特的群体，大家非常热衷于讨论如何界定犯罪，大家集中在犯罪论，他们却对于刑事司法流水线最终产生的结果不了解不感兴趣，很少有人到监狱里看一看，他们讨论三阶层还是四要件等等东西，这种被贴上标签的犯罪行为的实施者到底是什么样的，他们在监狱里就像陈列在仓库里。我去看了，让我很有感触，完全加深了我对于之前学的刑法的理解。

如果我自己作为法学院的学生逐渐加深对于法律的理解，可能会通过增加思维工具箱里的工具，我会去做统计，我也会不自觉地运用成本收益法等一些法学外部的学科知识来做。另外我觉得真的要接受现实社会的毒打，有一句话说只有当你真正理解到书本上的法律、实践中的法律以及书本和实践上的法律之间的不同和为什么不同，你才是真正理解了法律，我觉得这个是很重要的。

最后一点我想说的是，虽然大家出于不同的目的对于法律进行不同的理解。我们法律人往往觉得有优越感，但是也未必，法律人的很多理解未必一定高于普通人的理解，而且有时候法律人对于法律的理解，很多时候你自己坚定地觉得你的理解是很诚恳的理解的时候，可能也是虚伪的。我把我自己作为一个反面例子说，因为我一直研究刑法犯罪学、刑事执行法学等，我也在监狱里做了很多田野调查，我认为我对于犯罪和犯罪人应该有比常人更好的理解，比如我会觉得犯罪人首先并不等同于恶人，他们只是触犯法律的人、可能做了不好事情的人，但并不等于这个人就是恶人。其次，我会觉得不应该歧视刑满释放人员，因为歧视会导致他重新迈向犯罪的旋转门。

我一直觉得我就是这个理解，但是直到几年前我生了二胎以后找阿姨。好不容易找到一个，有一次阿姨在闲谈中说到她老公是刑满释放人员，我当时内心的警报就响起了。我已经忘记了我之前对犯罪人的理解，当时脑子里迅速出现了阿姨伙同自己家属对主人家的各种犯罪行为，我想了一下，钱可以没有但是人不能没有，我不能承受这样的风险。最后找了一个很一般的理由，客客气气地包了一个大红包把这位阿姨送走了，在这件事情上我就深刻地认识到法律人有时候是虚伪的，甚至很多时候你还没有意识到你是虚伪的。那一刻我知道了我的知行是不合一的，同时我也深刻地理解了为什么普通人会有这样的歧视，因为你不可能为了你所谓的信仰，为了你所谓的理解把你的利益放到有风险的位置。所以在这种情况下，无论是法律人的理解、学者的理解、职业人的理解或者普通人对于法律的理解，大家对于同一个问题有权有不同的理解，未必有谁高于谁，但是多一种理解都多一种可能性，比单一的理解会好很多，这大概就是我的一点观点，谢谢。



法学教育与弯道超车的可能

主持人/刘晗：谢谢劳老师，非常实在，跟我们讲了不但要从社会科学理解法律，有时候也要真实地去体验一下，这个非常重要。其实劳老师刚才已经点到一个问题了，我们刚才聊的是怎么从学术角度理解法律，这是研究者比较关心的。其实还有另外一个问题，就是法学教育的问题，所有的法律人在理解法律的时候都是带有着法学院给他的标签和烙印。我自己也一直在想，法学院的教育到底要培养什么人，怎么去培养他，要塑造什么样的认知。打个比方，今天讨论这个话题，我们虽然叫法律，但其实法和律不是一回事，法学院培养的是律师，不是法师，但是桑老师似乎要理解律背后的一套原理，一套演进的原理也好还是基本的原理也好。我不知道在座各位老师怎么理解法学教育，是不是可以通过演化生物学、法律经济学、社会科学，有一次弯道超车的机会，一下子突然让学生领悟到那个点，还是说它有更迂回的策略，朱老师在这方面的经验非常丰富，请您先跟大家讲一讲。

苏力：法学教育在目前实际上是中国可能会弯道超车的重要关口，最重要的问题不是因为中国人多或是经济发达了，最重要的是中国社会和世界上的最先进是同步的，在一些最基本的条件上。这个最基本条件就是后工业时代，工业化、现代化、信息时代，科学技术产生了巨大作用，越来越多的人从传统的农业社会甚至是游牧社会进入到城市社会。现代的城市人中大概有50%-60%是在过去四十年左右进入城市的，因此在这个程度上中国社会的法律变得很复杂，甚至有许多地方都比外国要复杂，而且中国是特别大的大国，国际关系国际交往也特别复杂。在这种情况下，出现需要法律规制的问题也比较多，存在许多新问题。

因此在这个意义上来说，比方说传统法律欠缺了一个很重要的东西，就是保险，桑老师讲的许多问题是用保险来解决，可是在学法律当中，保险不作为社会纠纷解决机制的重要部分，而在桑老师的语境中，保险是一个纠纷解决机制的替代机制。就是说有许多问题，一旦有了保险这类纠纷可能就没有了，就像今天在交通肇事等许多领域中，基本就没有在刚刚出现汽车时候的那些问题，所以一旦出现新技术就会引起法律发展的重大变化。

再比如盗窃，以前都是盗窃现金，《刑法修正案八》出来以后，几乎所有刑法老师都抓紧时间写一篇文章，因为刑法已经解释特别多了，如果你不抓紧时间写，可能别人都写过了你再去写的话就发表不了，那么今年的科研任务怎么完成呢？《刑法修正案八》相关条款出来以后，中国城市里偷钱的情况急剧减少，但主要原因是手机的出现，小偷不再偷钱了，偷了手机以后没办法用钱，还要转卖，而且手机现在也很难卖，因此你可以看到这些问题不是法律自身在解决的。这就需要我们在理解法律的时候，要注意，以为读书或者搞法律社会科学就能替代法条的研究、部门法的研究，这是不可能的，还是需要至少通过准备大学本科考试、法考，以及到律所做最基本的工作。不可能从桑老师那去演进到处理一个盗窃的案子，还是必须要用传统技能。

但是，如果你想做得稍微好一点，做一个大一点的律师，或者在处理问题的时候，做案件的时候，做法官的时候，跟学生讲课的时候，要能够让别人举一反三受到启发的话，就需要有些新的知识，对新的现象的理解。哪些是影响相关法律的重要社会变量，比如说影响婚姻、影响生育的问题，代孕的问题，移民的问题，就是原来不在现在法学的理论介绍中或者老师从来不讲的问题，都要去关心，因为老师面对的时代是一个已经过去的时代，而你要面对的是即将展开的时代。

请注意，大家一定要像桑老师讲过的“冗余”，凡是要做事的一定会出差错，千万不要以为法律就是让人不犯错，法律其实是保证不犯大错，一定要给人犯错误的机会，因此我们人类在一定程度上是通过犯错误来增长知识，增长对法律的知识、对社会的知识，因此我觉得是有可能超车的。

戴昕：我觉得法学教育的问题，一个是像刚才朱老师讲的，现在中国社会面临的许多问题实际上是其他国家的学者很羡慕的。如果是一个很小的国家或者小的地区，在国际政治意义上每个国家都是平等的，但是大国、复杂的国家，尤其是很多地方变化很大的社会中出现的问题，在其他相对已经稳定的国家或是法域是看不到的。今天很多研究是这样的思路，今天中国出现了互联网新的业态或者新的人工智能技术的应用等，如果就想怎么把德国刑法典的相关原则迁移过来管一管我们这个事情，怎么能够让德国民法典基于什么样的规则的解释就可以完美地解决我们的问题。这样的思路肯定不可能有任何进展，倒不是说非要“超车”，“超车”这个词好像是互相在比，国家之间是有竞争的，但其实我们最关注的是每个个体的教育体验或者从每个学校法学院的教育过程来看，目标说得简单点就是让学生出去的时候比进来的时候更聪明一点，对他学的这个东西有更多的理解。

不能是反过来的，你在大学法学院学了四年之后就认为我用的手机的问题最好用德国民法典的某个原则来解决，这当然是夸张的说法，但你仔细想想好多时候我们教育就是这么一个效果。第一，这可能本身方向就错了，第二，你可能会变得更加怯懦，同时你也会觉得自己挺心安的，我这套东西搞得很熟了，所以自己的内心世界有了比较稳定的内核，不太需要看别的，没准这样你更幸福，也不好说。很多时候你太好奇了总觉得不满意，这个状态不见得让你自己的幸福感更高，所以不同的人有不同的追求。

另外，我觉得法学教育还有一个问题，刚才劳佳琦老师说的让我挺有启发的，学法律有一点很重要，你没有对生活的基本了解和体验，甚至是反思或理解的话，对法律肯定也是理解不了的。这就是我们在大学给本科生上课这么多年一直面临的最大困难，你要告诉学生在人和人相处的真实世界当中会出现这些规则它实际想处理的这些纠纷、这些冲突、这些利益上的矛盾。因为高中生刚上大学，从小到大最大的矛盾就是和父母之间的矛盾，没有其他的矛盾，当然和父母的矛盾通常也不会上升到法律上的纠纷，但是到大学里开始学各种各样的法律，包括民法、合同法。我记得我们刚学合同的时候说原来早上买个煎饼也要合同，我很高兴，我原来和合同法一直有接触的，但实际上这些东西都不是法律来解决的问题，而更复杂的合同纠纷在更麻烦的交易场景中，你可能纳闷怎么会有这样的冲突。合同中那么多条，实际上绝大多数的条款都对应着当时人们实际经历过的这些问题，可你无法想象。婚姻法更是这样，那天一个老师说得很有意思，婚姻法本科是学不会的，但离一次婚什么都懂了。

因此这个观察有两个含义，第一是像劳佳琦老师说的，学生一方面需要借助实践，但坦白说在上学的时候能接触的社会是非常少的。即使真的进入社会之后，哪怕做田野调查，比如劳佳琦老师去过监狱，我在美国念书的时候参观过一次监狱，本科的时候，我跟刘晗到看守所参观过一次，也就这些。刘晗说我做过律师，坦白说做这几年律师事后想有很多受益，但最大的好处是别人说我不懂实务的时候我会把这个扔出来作为挡箭牌，但并不是我真懂，只是你们说不上我，好歹我有一个借口。实际上也只是经历过那么一点东西，并没有真的看到全部的社会。因此真实世界的经历很重要，但是替代不了我们对这个世界对这个社会的想象。我们绝大多数时候，真正理解社会是在想象你自己并没有亲身经过的生活，因为如果你能思考的生活都只发生在你身上的话，没有多少人能研究多少问题。真正很精彩的生活一般不会在学者身上发生，学者的生活通常都是比较单调的，朱老师比我们还要单调很多。

如何形成比较有效的思维方式、比较有穿透力的思考，我觉得理论比较重要，你要真正知道什么样的理论有助于你的思考。有很多理论，坦白说法律当中的理论让人越学越糊涂，它其实都是大量的修辞，你会了一堆“黑话”，但自己没有懂，也没有加深理解。好的理论是我们尽可能把大量的现象能够集中在一些比较基本的层面上，去看到这个世界是如何发生关联的。有了这个能力之后，当然自己的生活经验越多，用你的经验也就越能够牵引出你需要理解的这个世界，这个是在教育的时候应该追求的。学校教育，重要的是给你一个思考的工具或者给你许多相对来讲比较有效的思考工具，这个其实是教育应该追求的目标。

主持人/刘晗：谢谢戴老师，有些时候我们特别提倡要和实践相结合，有的时候恰恰要有更理论的东西。我特别有感触，尤其是在一些理工科大学开法律的课，你如何让理工科的同学觉得法律的课有点东西，否则的话就是告诉他们一堆术语说这个很牛，人家肯定不明而不觉厉，所以的确需要一些智识上的理论上的含量。不知道在另外一个在理工科大学教书的郑戈老师有没有什么看法？

郑戈：我也是在理工科大学教法学的，我还专门给理工科的学生开课，比如交大电院专门有一个人工智能班，我给他们讲人工智能思维与伦理，所以我对这个是有切身的体会。我前面第一部分就说过，法学是有一个圈子的，这个圈子的规矩可能并不是要把道理讲透，而是要有一种垄断性的知识来维护圈子里面的人的价值。但是你跟非法学的学生讲法律的话就必须把道理讲透，否则别人就无法理解你这种东西到底有什么样的价值，对于它的知识增长有什么用。这其实是一个非常好的视角，感谢刘晗老师把视角带到这个方向。因为本谦的这本书的价值恰恰是在这个维度上，从知识上、从道理上能够把问题讲清楚，而不是借助一套行话和“黑话”来垄断知识。

谈到这一点，法学和医学其实本来应该是更相似的，因为它都涉及案例或病例，案例是需要法律去解决的问题，包括没有解决好的问题。因此学习法律更主要的是要面对问题本身，而不是去面对教科书上的例子。但是很不幸的是，在现实中，特别是我们的法学教育有很多时候就连举例都是抄别人的。比如说民法还在讲一些非常古老的例子，举不出我们身边的和我们今天这个时代息息相关的例子。在这一点上，本谦有个非常好的说法，就是这本书的第283页写到“因为真理经常是一团浑沌，但撞到的墙却很真实”，所以说法律要解决的问题很多时候类似于我们在生活中撞到的墙。法律推理和医学推理都可以被看成是一种为了解决实际问题而展开的决策树推理，这种推理在我看来不应该先给定大前提，而是从小前提，也就是对问题本身的事实的观察和描述中寻找蛛丝马迹，然后关联到类型化的知识图谱当中，从而给出一个并不保证绝对正确但却有助于解决问题的方案，这是我对法学教育的一种理解。

既然法律只能够暂时解决问题，它又关联到本谦这本书的一条主要的线索就是进化，在我看来进化就等于选择或者说适应再加上时间，因此不光是法律，所有人文社会科学都应该考虑到我们不应该去追求一次性地解决问题，而应该把解决问题放到一个时间维度当中进行考虑，在这里我们要强调法律史的重要性。还有一点，法学经常停留在一些表面的或者是说出来的辩解，当然我们很少说它是辩解，而说是论证或推理，但是无论如何我们很多时候停留在表面。

和本谦这本书关联很大的就像美国学者米勒（Miller）写的一本书《以眼还眼》（《Eye for an eye》），这本书里有这样一段话我给大家引述一下：“我们都是伪君子，我们容忍的不平等比普通的荣誉社会所容忍的不平等要多得多”,所谓的荣誉社会就是某种等级社会，它强调荣誉（honor）而不是强调表面上的平等，“他们以复仇的方式监管并维持了被容许参加荣誉比赛的玩家之间的大致平等”。这个批评就和马克思的批评非常类似，他的意思就是说现代法治社会用很多形式上的东西掩盖了它背后的实质。我非常同意前面苏力老师所说的，我们是有弯道超车的可能性的，但是前提是我们直面当下中国的事实。

本谦在这本书里也写到，“先别管康德、密尔或罗尔斯这些人会怎么说（除非你想把简单问题搞复杂或者干脆把问题搞砸）”,很不幸这不仅是法学教育同样也是整个人文社会科学教育里面的一个普遍问题，我们往往是概念和理论先行，而这种概念和理论往往还不是我们自己的理论，而是直接照搬了别的人的理论。比如罗尔斯在他的书里面非常明确地说，他的理论只适用于所谓的自由民主社会（Liberal democracy），所有的这些作者都会把自己的研究限定在自己的本国，这就是张永健老师提到过的，人家根本不管你，他也不会为你创造理论，而你却像跟屁虫一样在别人后面把他的理论直接照搬过来。如果永远是这样的话，中国法学其实是没有什么希望的。所谓的弯道超车，所谓的创造性的理论，其实它的前提条件就是我们直接要面对中国本身所面对的问题。我就讲这些。

主持人/刘晗：谢谢郑老师，非常高屋建瓴，既然郑老师提到了张永健老师，张老师，我不知道您的观察跟我们这边的观察是否一致，还是您有更多的想法？

张永健：我现在心情很忐忑，刚刚劳老师说我们审题不好，我就仔细地审一下题，大家知道我没有教学任务，所以我也没有法学教育的经验，我也不会开车，所以更不会弯道超车，我不确定这个场次可不可以发言。所以我可能主要集中在几个例子，桑老师书里举的一些具体的案例，我觉得在我非常有限的法学教育的经验里，搞笑一点说我受过的法学教育比我给过的法学教育来得多，在我受过的法学教育里，我觉得苏格拉底式的这种问答方法集中在具体问题，尤其是困难的疑难问题特别有效果。像书上98页讲的“电车难题”，143页讲的“蚂蚁狮子和石头的故事”，这两个例子我都在之前《中国法律评论》中读过了，两次都觉得非常震撼，觉得分析非常到位，尤其是蚂蚁狮子和石头的故事太让我开心了。

作为一个物权法学者，竟然有人可以用质权这么冷门的教学和研究的题目讲一个这么精彩的例子，我觉得非常震撼。我最近给法官授课，非常少数的经验，我花了两个小时在讲蚂蚁、狮子和石头的故事，就是用桑老师举的这个例子。在桑老师的例子里因为债权人的过失把质物——玉弄丢了，我稍微改了一下，变成因为他的过失玉被偷走了，让债权人的可责性再低一点。这也如同桑老师在书上和《中国法律评论》的文章中讲的，虽然我面对的是一群非常有经验的法官，在这个很简单的请求权基础里，就是这个债务人把他的玉交给了债权人做动产质，结果债权人把东西弄丢了，债务人要求返还的时候，法院应该怎么判呢？债务的数额到底是用玉的所有权人（债务人）所说的价值，还是用债权人（受质人）所说的价值？

其实在这种情况里，就像桑老师的书上讲的，最根本的出发点是一般的举证责任的分配，举证责任之所在，败诉之所在。所以如果玉的所有权人说这个玉价值100万，但是却举不出任何有效的证明，另外一方说值1万元，那就应该判1万元。其实如果你把它抽象成教科书上的规则去问任何一个本科学民事诉讼法的学生或问一个法官，他一定会说“举证责任之所在败诉之所在”，举不出证明那就败诉。但是你把桑老师说的这个情境加进来之后，整个两个小时里，那些法官没有人提到过失这件事，但是也没有任何人应该判1万元。所有人都开始用他们的生活经验说，什么时候碰过债务的金额高过质物的价值，又有什么时候低于这个价值，什么时候质物的价值是玉加上利息再加上违约金的，总之提出各式各样的看法，但没有人愿意回到1万元最基本的举证责任规则。当我把这个规则挑开来，每个人都面面相觑，他们也知道民事诉讼规则是这样，但是他们绕不过自己心中的某一种法律感情，即使是我已经给他们讲了四五个小时的法经济分析，他们也知道我是要用法律经济分析考他们的人。但最后把这个问题挑开，每个人脸上都有好像一种被触动的感觉。所以我觉得法学教育弯道超车如果能脱离从抽象到具体，而不是每门课都想把条文讲完，如果把民法典1200多条逐条讲完，倒不如用几个这样好的例子去说明。

在讲质权这个例子的时候我自己又加了另外一个例子，是中国春秋战国时代的例子，大家或许知道在春秋战国时代两国之间的和平协议的签署往往伴随着人质的交换。秦始皇的父亲就是秦国送到赵国的人质，所以他是人质的儿子，甚至还有人说私生子。为什么两国之间要交换人质，人质就是以人作为质的标的，现在没有这种人质，但是以前春秋战国时代很多。为什么他们不用和氏璧或者其他金银珠宝作为质的标的呢？现上或线下的听众可以想一下，就像桑老师的书上常常展示的，这些演化出来的制度必然背后有它的原因。

首先，对于秦王来说，我儿子送到赵国，如果我撕毁和平协议攻打赵国，赵国可能杀了我儿子，我非常难过；如果我的担保标的是和氏璧，我侵犯了赵国，赵国把和氏璧吞了，按照合约规定没收了，我也很心痛。对于秦王来说，两种质，一种是人质一种是物质，都可以达到吓阻秦王遏制自己统一天下的欲望的激励。但对赵王来说，没事寻一个话头把秦王的儿子给杀了，除了激怒秦王而且让唯一的和平担保物消灭之外没什么好处，我们假设秦国的人质没有触怒赵王；但是赵王看到和氏璧就在他的眼皮子底下，他有没有激励寻一个理由说，秦国的某个作为违反了和平协议，所以我要没收了？恰恰就在于赵王有激励要寻一个理由把和氏璧或其他金银珠宝给没收了，但是没有什么理由或好处让他把人质杀了，就使得人质变成一个比物的质更好的担保。把蚂蚁、狮子和石头跟人质放在一起，两个小时就谈质这么一个冷僻的话题，我自己良好地感觉到法官们也有所收获。我简短地用这个例子来说明，像是电车难题或者蚂蚁狮子石头这样的例子，透过反复的讨论，最后谜底揭晓，我觉得是一个还蛮好的教育方式，以上，谢谢。

主持人/刘晗：谢谢张老师，张老师告诉我们案例教学法是非常重要的，因为本着解决问题、训练思维的过程，我自己感触也很多，我们很多课程可能仍然是在灌输知识，尤其是戴老师经常讲的从德国传过来的这些概念，问题在于能不能让人变得更聪明。我们下面再有请劳佳琦老师。

劳佳琦：对于第二个问题，我会觉得男女的思路真的差别很大，对于这个问题我要给出跟之前几位男嘉宾完全不一样的答案，中国的法学教育如何弯道超车呢？从小处做起，就是允许法学院的学生有翘课的自由。

我在师大教书教了八年，我为什么之前一直说我不是主流的刑法学者，因为我一次都没有开过刑法的课，我在师大开的两门课都是把白建军老师在北大的课程拿到了师大，移了白老师的香火。我上课讲过的很多法学知识可能他们都忘记了，但是他们一定记得一句话，我每次开课都会跟同学们说我这个课不点名，因为我觉得用点名来留住学生的老师，就好像用怀孕留住男人的小三，每次讲完这个话以后学生都哈哈哈，然后整个学期就只记得我讲的这个课。我为什么讲这个课呢，主要原因是己所不欲勿施于人，每个成年人都忘记自己曾经是孩子，法学院的老师可能都忘记了自己曾经是法学院的学生，我要郑重地向苏力老师我的老院长投诉一下，我当时在法学院读书的时候遇到这样的“小三”真的太多了，花样点名。

最夸张的是有一次我印象非常深刻，有天下午特别困，我十分想翘课，有风声说老师要点名，我去坐了一下发现没有点名的迹象，我就偷偷溜走了，在寝室睡了一大觉，结果室友回来说“你死了”，我说怎么了，点名了？我说这个事情不可能，我明明看过他不点名。他说，在你走了以后这位老师拿着花名册，一个一个地叫起来点名。我很郁闷，我那门课就因为点名被抓到被扣了五分。我有的时候在想我是一个很爱学习的人，我为什么会翘课呢，当然可能到北大法学院以后忙着谈恋爱的缘故，但我仔细想了一下，其实一个巴掌拍不响，有的老师的课上的实在太无聊了。所以我觉得让学生有翘课的自由其实也是让学生用脚投票，这也是思想竞争的一种很有力的倒逼机制，逼迫老师能够很好的上课，逼迫老师能够把他的精力用在教学上，给出有质量的教学，我觉得是很重要的。

第二，为什么说要允许学生有翘课的权利才能提升我们法学教育整体的质量。我自己教了八年书，我自己感觉法学院的开课同时有两个很奇怪的方向，一个是太多了，任何一个法学院的本科生的课也好，研究生的课也好，名目繁多，真的是太多了；同时你仔细一看又会觉得太少了，因为同质化的课太多了，异质性的课太少了，大家教的都是类似的东西，只是换了一个场景换了一个部门法，但是对于学生思维的训练和理论的拓展的帮助都很有限，其实听一个举一反三就可以了，不需要都上。大量的同质化的课给出了以后，很多还都是必修课，其实挤占了学生自由思考的时间，因为每个人的时间和精力是有限的。我们说中国话很重要的一点是留白，我觉得法学教育也是一样，要留白，要留给学生自己思考的时间自己消化的时间以及自己有权利去跨专业选别的课的时间，这样才可能形成一个比较深入的思考，对于法律有一个比较全面的见解。所以我个人会觉得如果要提升中国法学教育，从小处着眼，让法学院的学生开始有翘课自由开始，谢谢。



法律的未来

主持人/刘晗：非常感谢，提的建议非常具有操作性，不知道今天在座的或者线上有没有各大法学院的教务或者教学副院长。我刚看到弹幕里好多网友在说我们讲的“弯道超车”到底啥意思，甚至还有些误会。跟我们这一样，就像苏力老师刚才讲的，原来农业社会有罗马法，工业社会搞出德国法、法国民法典，现在有没有可能在信息时代一下子提升自己的研究和教学水平，所以作为主持人我稍微回应一下各位热心网友发的弹幕。

我们这轮关于法学教育碰撞出很多有意思的观点，就像苏力老师刚刚讲的，信息社会很多技术变革的速度甚至是千年级别的。我想开一个脑洞，在各位老师看来，人类社会的法律，就像苏力老师一篇文章讲的，是个特别保守的学科，特别保守的行业。桑老师这个也是一个大历史的叙述，大家看他这个书不像是一般的法制史教课书，从周代说到罗马再说到现代英国，它是个大历史的逻辑的叙述，从这个角度抛出一个问题：在各位看来，人类的法律未来有没有一次巨大的转型，还是说它仍然要不断地渐进式地慢慢往前走，我们请苏力老师给我们讲讲。

苏力：我觉得是有可能的，我们现在学的法律基本是国家制定的法律，但是我看到现代社会当中，许多规制我们行为的那些规则，让我们有所忌惮的那些东西其实相当一部分是社会的规则了。刚才我们讲的保险解决了很多在贫困社会、非工商业社会中，只能通过打官司、侵权或刑法来解决的问题。比方说，在现代社会当中，征信就对人们的行为有重大约束作用。你如果在学校里信用不好，或者一旦留下坏的记录，在社会上就可能受到影响，这是一个问题。

因此，由于技术的进步很可能会改变许许多多。而且我们讲平等，但实际上现代社会中的差异，甚至一些很微小的差异变得尤其重要。在座的几位都考进了北大，我们炫耀自己智力是财产的时候，为什么他天生的相貌就不是财产。这是不是知识分子你们制定法律，你们就瞧不起相貌好一点的人，相貌如果是财产能不能征税呢？

主持人/刘晗：您是说针对颜值高的。

苏力：对，颜值高收入高，诸如此类的问题都可能会使这个社会中过去没有的问题，现在都可能变成问题。但是如果一个人是靠脸吃饭的，怎么去处理这些问题，怎么去征税，对他的先天权利进行征税，就像为什么你可以对土地征税，却不能对智力去征税。我有的时候很难说未来的法律会发生怎样的变化，桑老师在这里面讲了平等的问题，我们现在因为把平等看成一个绝对价值，实际上在西方平等是在创造那个时刻是平等的（created equal）。现在社会使得人许多精细的差别都变得很重要了，变成一个区分。像我们年龄到60多岁就无所谓了，一个女孩子男孩子在十二三岁十三四岁可能差那么一点，心里就很委屈，要实现平等，这时候我们就会发现今后社会越富裕，会不会有人越可能在这方面矫正正义来弥补先天的差异，很难说会不会变成重大的法律项目，反正我自己不是抱着特别乐观的态度去看这个问题。

主持人/刘晗：您刚讲到颜值的时候，清华大学的徐老师说如果您要给颜值高的或者颜值低的征税，就会鼓励整形，您要不要回应一下？

苏力：未必吧。我们征税很高，所以还要去整容吗？

主持人/刘晗：那可能会鼓励大家往回整。刚刚有热心网友说好久没看到桑老师了，桑老师还在吗？不好意思，作为主持人有责任，刚刚那几轮问题怪我，你跟粉丝们见个面吧。

桑本谦：这个话题已经切换到法学教育弯道超车的问题了，但是刚才永健老师抛给我一个沉甸甸的难题，就是演化分析和经济分析的问题。我在讲这个问题之前先回应一下，我又想到佳琦说到性别，她在考虑人身危险性的时候，看到那个人一下就觉得有人身危险性，有这么一种感觉。性别真的是不一样，我在看到人身危险性这个概念的时候，几个概念就出来了，这几个概念是什么呢？这个书里写到了，所谓人身危险性就是这个人出来之后作案的可能性很大，这是一个变量，可以用一个数来表示。他一旦作案了造成的损失就很大，而且他策划的作案方案会更容易成功，而且成功之后更难以抓获，这几个变量组合在一起就完整地描述了一个人的人身危险性。这就是性别的差别，我考虑到的就是各种变量的组合，而不是扑面而来的荷尔蒙。

关于法学教育，我待会再说，先说一下永健老师说的演化分析和经济分析。这个问题也是我和戴昕讨论了很久的问题，而且到现在也是我在这本书里最缺少把握、最缺少自信的部分。参加这个活动的两天之前我还和戴昕商量，我们是不是要呈现一下这个分歧，他说不要，这个太复杂了，一个讲座讲这样的问题，这么多人，那么短的时间根本说不清楚。这个问题，我和戴昕争论了差不多两年，微信里语言的对话就不用说了，光微信形成的文字，我后来把这些文字下载下来做了一个整理，非常庞大。我觉得这些争论以后都是可以当作某一种素材的，我一直想着重新呈现争论的过程。

所以我在写《法律简史》其他章节的时候，脑子里想到的就是读者，我怎样跟读者讲一个道理，在讲这个道理的时候怎么样按部就班相对比较简洁，主要还是回应读者的这些质疑，但是在写第五章尤其是讲演化分析的时候，惩罚的尺度和算法这部分，我不仅考虑怎么给读者讲清楚，我脑子里还站着一个人，这个人就是戴昕。今天永健老师一下就把这个问题抛出来了，我恰恰是想躲闪的，躲不过去了，简单说几句，并不是说我特别有把握，在这本书的最后还有一句话，我说，这个想法例外，在经过无数次戴昕的碾压式打击后，这个想法居然奇迹般地活了下来，我没有沾沾自喜，而是至今心有余悸。今天讨论这个问题的时候还是心有余悸，立得住吗？

我是这么想的，演化分析和经济分析都是一样的，两者共同的看家本领，但是法律经济学喜欢用一套非常优雅的数学公式来表达，有没有数学都无所谓，这个传统是来自于边际，就是所谓多数人最大程度的幸福，这就是最大化标准。我们完全可以说侵权法就是最小化事故损失和预防成本之和，最小化和最大化是一种接近等价的表述。刑法就是追求犯罪的最小损失和防控犯罪的社会开支之和，证据法是最小化错判的损失和预防或避免错判的社会支出之和，这些道理可以概括为微分求最优。就是找一个最优点，但是我认为这个最优点是计算不出来的，可以列出一个数学公式但算不出来。在真实世界当中的决策一定是有一个参照的，比如我画的这条线：X等于Y，这就是最基本的参考。而且生命世界中所有只要是关于合作的，不仅仅是人类，还有动物世界、人体内部的细胞和细胞、线粒体和染色体，甚至是氯原子和钠原子组成晶体等，非常简单，这是一个基本的参照。

我们的法律很难直接按照最优去设计，只能按照一个基本参照。如果不合适的话，那么寻找更好的替代。以牙还牙做不到的时候，比如面对强奸就做不到，那好，寻找一个替代就可以化学阉割.这是基本的判断，先从这个出发，做不到的时候再去寻找一个替代。最大化标准由于它算不出来，可以列出一个公式，但这个算不出来，这也是波斯纳批评边沁说，最大化标准很容易导致乌托邦主义和独裁专制，所以他限定了最大化幸福的标准，限定为财富。我觉得限定了之后也没有用，问题不在于幸福或者最大化什么做什么样的限定，而关键在于这种算法本身是算不出来的。我举了一个例子，我们没法证明灭霸做错了，灭霸也可以说完全是最大化人类幸福总值的。消灭了一半人，还有一半人会生更多的孩子，子子孙孙无穷匮也，最终所获得的人类幸福总和，或者说福利总和、财富总和是比现在让所有人都活下去还要好的，但是我们就没法证明他做错了。

在这个意义上，纠错比求真更重要，真理经常是一团混沌，但撞到的墙却很真实。也正是由于这个原因，我开始有点向康德妥协。坦率地说这是很难的，几十年我都没法妥协，因为我觉得那是比较“软核”的理论，在座的几位都是思考的非常硬核的，为什么可以在这个地方向他妥协，是因为我发现康德可能意识到计算本身就很危险。人是目的不是手段，它规定一个绝对的原则，别计算了，它划定了一个计算禁区，你可以把康德的理论看作是人类思想的一种计算冗余。

这个话题要说起来就比较复杂，我就只能简单地说，你要完全按照最大化分析的话，农民甚至没法决定如何分配他的劳动时间，多少时间用来锄草多少时间用来巡逻。只能一开始有个参照点，比如0.618或者等分，然后在不同方向做微调，如果有收益，保留这个微调，或者继续积累相同方向的微调，微调到一个点，最大化也许是可以描述这个最后的目标。但是我现在想到演化分析和最大化的标准最后是吻合的，要讲清楚这个道理比较难，我今天只能简单说两句。我们真实的决策不是这样的，我们更像是盲人登山，我们只能保证每迈出的一步都是上坡路，只要每迈出的一步都是上坡路最后就能登顶，哪怕我们走不出一条捷径。但多少我们有点智力，相当于盲人有点视力，可以在相对长的距离内去规划一个路线，即便将来人类特别能，你也就做有限的规划，你还是没法直接算最优。

主持人/刘晗：桑老师，您说得太高深了，在线的网友们都关心一个问题，到底该不该对您征颜值税，您用刚才的框架或算法能不能解答一下这个问题。

张永健：为了争取给桑老师一点时间，我先回应一下。关于演化分析和法律经济分析的异同，您跟戴昕已经讨论这么久的情况下我班门弄斧了，我觉得或许可以有两个面向可以思考这个问题。

第一个是演化分析作为一种理论工具，它最强的是解释，解释过去发生的事情，但是它很难预测，更不能证成。原因在于，现在不管是生物学的情境或市场的情境，你很难说什么物种会留下来什么物种不会留下来。人类一直想灭掉蟑螂，但做不到，我们能不能笑到最后也很难说，因为有非常多不同的条件可能使得某些物种或某种物种里的某种特征会适应人类创造出的奇特的地球环境。演化分析更没办法证成，大概就是十九世纪社会达尔文主义变成一种脏字的感觉，你要怎么去说演化淘汰的就是差的不好的，恐龙就是不行的，但留下来的蟑螂蚂蚁这些就是好的。

但是法经济分析里面有很多流派，不同的流派有不同的侧重，譬如科斯很强调要解释，像米尔顿·弗里德曼（Milton Friedman）这些经济学家就认为经济学主要是预测，当然你有好的理论工具的时候同时可以解释和预测。我在自己即将要在北大出版社出的《法经济分析方法论二十讲》里面特别强调，如果我们接受一个弱的前提，就是效率或者成本收益是法律要追求的一种价值的话，我们可以把实然层面上所分析出来的效率转化成法律应该追求的应然价值或规范价值了。这样的话法律经济分析就可以解释预测和证立，但是演化分析可以解释，很难预测，不能证立。

以《法律简史》这本书就是要解释各种看到的法律规范，从汉穆拉比法典到现在，可能演化分析和法律经济分析其实对你来说都是成本收益分析，但是当你转化一个视角要做其他的法律经济分析的学者常做的事情，比如今天你要对于刑法修正案提出一个不同的意见，我不知道怎么样从演化分析这个角度来提出，但是从法律经济分析倒是有蛮多现成的范式可以用，这是我觉得演化分析和法律经济分析的第一个差异。

第二个差异，当把几千万年需要的演化拆开变成一年一年来看的时候，就会发现演化分析体现出来的变化都是一次一小步的变化，它的变异都是随机的，它的变化只有一部分，不会整个物种变异，但会一个特征一个特征变异。这就联结到桑老师在书上讲的不要追求最大化，而是追求增加。这也是我之前的著作里常常强调的，在跟实务人士尤其是法官说的时候，他们确实觉得经济分析那些画图很简单就可以最大化的工具在他们实际判案的时候是困难的，所以我跟法官说只要往正确的方向走就好了，不用尝试走到认为的最优点，因为什么是最优点常常也吵得没完，但是什么是正确的方向，经济分析学者至少有一个共通点。相对于演化分析常常着重并且强调的渐进缓慢的变化，法经济分析的思维工具确实常常是直接跳到最优点的方法，把信息成本纳入考量之后会觉得挂一个演化分析的招牌来提倡增加而不是最大化，会比挂法经济分析的招牌来得更贴切，这一点我也是理解的，谢谢。

主持人/刘晗：谢谢张老师，我们已经开始进入乱战的阶段了，两位都不约而同地提到了戴老师，戴老师和桑老师到底争论个啥，可以给不是搞这行的人科普一下吗？

戴昕：其实很难，就像桑老师刚才说得比较技术化。我刚才听永健老师讲，他的意见和我的意见基本是一样的，我对演化分析本身作为方法的理解和永健老师差不太多，大家如果去看这个书的第五章，试图教给法官你具体怎么判断一个行为应该如何在一个刑法的法条下定什么样的罪，他解释说这些东西都来自演化，中间有些逻辑在我看来交代得没有那么清楚，但是坦白说，对这部作品来说那个不是特别重要的细节。我跟他争论不是因为他写这个书，他这个问题实际上另外写了一篇论文，如果是学术论文的话，本身你是面对吃软饭的研究者，我跟他讲这个地方至少我觉得论证不够完整，细节就不多说了。我们还是回到之前那个问题，讲法律的未来的问题，这里面倒是有一点。

注意看桑老师这个书，他讲人类制度文明以前和现在，未来是以后，这套最基本的原理实际上是一以贯之的。演化我们觉得没办法证成什么东西，但是拿它做预测不是完全不可以，虽然很多时候这个演化和变化是随机的，因为很多条件你不知道。但是总的来讲有些规律你能看到，说白了那些确实不好用的或者你能够从以前碰壁的制度或规则当中能看到的，长期来看只要人性总的来看比较稳定的话，有些东西恐怕是走不通的，从这个角度讲是能往未来看的。这个书总的来讲，讲的是过去，为什么桑老师说的过去或基本原理对于我们理解未来很有帮助呢？举几个例子，关键在于你怎么理解过去到底告诉了我什么，如果你理解的过去是给了我们一部德国民法典、法国民法典或是美国的普通法，你在这个意义上理解它，就像霍姆斯说的，因为五百年前普通法是这么规定的所以我们现在也要这么解决，这是唯一的理解，这个过去你会发现它和未来发生很大的断裂，你并不真的能从过去看到未来。

说老实话，法律的运转在人类社会中总体上是密切地受到技术条件影响的。未来也是这样。你就会理解为什么传统社会的刑罚特别严酷，因为绝大部分的犯罪活动抓获的概率和受到惩罚的概率是非常低的，因此它很严酷，不见得是因为现代的人比以前的人真的更仁慈。今天我们发现已经没有偷钱包的行为了，因为你都没有皮夹子了，皮夹子里只有你的身份证，在一定程度上我的预测是如果大家身上都带着身份证的话，可能偷皮夹子的会有其他的原因，比如他想盗窃你的个人身份。所有这些理解都是技术应用的原因，在这个意义上连续性是很强的，看过去就能够看到未来。

比如今天好多老师研究人工智能之类的，民法刑法的老师最喜欢讲的问题是人工智能致害的责任。当然你想象的是机器人，造出来一个终结者杀人了。现在无非就是无人驾驶车撞了人怎么办或者其他的机器撞了人怎么办，我们开始大量地想，因为人判断他有没有责任要不要赔钱，要讲这个事的对错，主观客观相统一，这时候就要开始讨论人工智能是不是也要有人格，它是人还是怎么样。如果你是用这种方式看未来的话永远想不到未来，但如果你对我们的法律整个历史的理解很清楚，所有与伤害有关的，就像霍姆斯讲的无非是最后损害落在谁头上，就是成本分配的问题，你就会知道以前讲责任无非就是一个修辞而已。说到最后就是分配责任的问题，五十年代以后在西方社会不要只看美国都是打官司的，西欧、澳洲、新西兰处理交通肇事、侵权主要是靠保险，因此你再往前看人工智能，考虑人工智能到底是人还是不是人，它如果不是人的话它就不知道对错，它是人的话就可以说它对错，毫无意义。这个讨论到今天我都无法理解，但是这个已经写了不知道多少篇论文了，当然我也嫉妒人家发论文，所以这就是连续的思考。

未来的发展，法律能不能怎么变化，刚才很多老师讲的平等的问题，其实社会中所有的制度，包括我们的社会规范都是尝试尽可能地对人差异化对待。我们认为这个才是公正的，柏拉图一开始就讲要公正对待每个人，意思是你该怎么对待这个人就怎么对待这个人，这才是真正正义的公正的，而不是所有人都同等对待。但问题是历史上为什么有很多很粗糙的歧视，同时历史上为什么有很多非常粗糙的平等，其实是因为没有信息。这个制度，无论是制度制定者还是制度执行者，都没有足够强大的信息工具真的有效地对人进行相对更合理的区分对待，就是我们大家都能接受的。这个恐怕也不仅仅是平等的理念，可能还是大家能够意识到你对人做非常不合理的粗糙的对待，这个是玩不转的。很多人讨论美国历史上种族歧视，种族歧视是很没有效率的，尤其是在五十年代以后。我本来就是做生意的，我是开旅馆的开饭店的，我就是希望不管白人黑人来我这花钱就是好的，但是因为现在有这个要求他是这个种族的我不能接待他，这其实是没有效率的，所以大家会想办法把这个东西改过来可能会更好，但是其他领域又觉得这个东西留下来没有什么。

所以法律的未来很重要的是，看我们有什么样的条件使得法律处理我们一直面对的这些问题的新的形式，这个形式可能是超出我们想象的。但我们的想象可能被什么局限了呢？我们总觉得我们当代认知的、信仰的一些法治理念是亘古不变的，是没有更好选择的，但是不一定，你要真的理解桑老师书中讲的，很多都是客观的结构性的或者技术性的要素作为基础，你可能会更好地理解未来或者想象未来的法律。

主持人/刘晗：谢谢戴老师，其实戴老师讲的就是有些时候看似很新的话题恰恰只是把新的现象塞到古老的法学概念里面去，到底人工智能是不是自然人，有没有自然人格。反倒如果拉长了历史语境，看到以前的变迁，就会突破亘古不变的法律原理，反倒能看到未来。郑戈老师，您怎么看法律的未来？

郑戈：2017年我发表了一篇文章叫《人工智能与法律的未来》，刚好有题目在里面，我举一个给工科学生讲人工智能法律伦理这门课的时候经常举的例子，这个例子就是道德机器实验。本来是针对自动驾驶的，我们都知道有所谓的电车难题，但是在技术层面上讲电车难题是一个纯粹的想象，更不要说电车难题人类讨论了那么久没有一个定论，即使你有一个定论它也无法被实施，因为无论事先想的多么周严，当人类面对电车难题这样千钧一发时刻的时候，他的选择往往不是一种理性的选择，而是一种本能的反应。当然我们人类可以把理性选择的结果变成本能，这就是身体训练，比如运动员通过无数次的身体训练才可能把一种事先设想好的东西变成自己本能的一部分。

但是对于撞车这种事情，没有人会去训练的，所以在我看来电车难题完全是人类为了满足自己的某种智识需求而进行的思想实验。但是到了今天的人工智能时代，电车难题却可能变成一个可操作的东西，你可以把这个写进自动驾驶汽车的算法，一旦你把它写进算法，它在面对特定情境的时候真的可能就那么去做。因此有人做了一个道德机器实验，你如何来写自动驾驶汽车的算法，使它在电车难题的情况下做出一种近似于人的本能的反应。这个实验得出的结论比较多，我只讲一个结论，就是绝大多数人都希望无人驾驶汽车被编程为，在采取了各种措施都无法避免事故的情况下，系统应该被编程为，如果车内人数小于车外人数的时候，车辆必须牺牲自己包括车内的乘客以避免伤害他人，这就是非常简单的规则，而且它是很容易被算法体现的。

主持人/刘晗：您刚说的这个标准是毫不利己专门利人吗？

郑戈：它不是毫不利己专门利人，它是一种最大化，通过客观的计算实现最大化。这还不是这个实验最有意思的地方，更有意思的地方是绝大多数人都表示不会购买如此编程的车。前面代表理性选择，后面代表了人的道德选择或者他实际上会做出的选择。这个实验揭示的是一种普遍存在的现象，这个被称为社会困境。社会困境就比道德机器实验更广泛，它可以说涉及到各个方面，它也是博弈论当中经常被表述为囚徒困境的一种情况。这个社会困境可以这么来表述，设想一种情境，在其中每一个人都面临一种选择，是选择社会合作性的或者可以被成为利他主义的行动，还是选择自私的行动？前者被称为X，后者可以被表达为Y，几乎所有的人都会选择生活在一个所有其他人都做X而不是Y的社会，换句话说没有人喜欢生活在一个所有人都自私的世界，但是所有的人都会因为做Y而获益，不管别人怎么做，如果别人都自私你自私你不会受损，如果别人都利他你自私你会获益，这就是一个普遍的社会困境，它还不只是囚徒困境，它是整个社会存在的一个普遍问题。

法律要解决的问题其实就是如何促进社会合作，解决社会困境的问题，所以说法律的规则在本谦的书里表述得很简单，或者我们用法律人喜欢引用的古罗马的乌尔比安所说的“法律的基本原则是正直生活，勿害他人，给每个人其所应得的部分”。这听起来非常简单，但在操作起来非常困难，在法和经济学里把它表达为效用最大化，波斯纳把它表达为财富最大化。这种最大化在我看来不是一个可操作的方法，本谦这本书里也非常深刻地揭示了它的不可操作性，这当然是因为人的算力问题，但是我宁愿把它看成是一个标准，它其实是一种规范性的思维方式，只不过它没有用正义这个词来表达，而是用最大化这个词来表达，但是它是人们试图达到的一个目标。

但是最大化这个目标和正义这个目标同样是很难操作的，所以还是回到我前面已经提到的，其他老师也提到的，本谦这本书非常重大的意义就是他从根源上从基础的层面上去理解法律，他认为不能从形态学的角度，而要从生态学的角度。从生态学的角度这个问题就很容易回答了，这个目标可能是遥不可及的，但是它却可以被无限地接近。我非常同意前面永健所说的，我们可以用增加而不是用最大化这个词，法律大概可以帮助我们实现一步一步的以及局部的优化，我更愿意用优化而不是增加这个词来取代最大化这个概念。

因此在这个意义上，未来就很好理解了，因为演化本身包含了应对未来的机制，不是所谓用经过启蒙的理性来把握未来，而是通过延展适应性来适应未来。这就是我想说的，我先谈到这里，谢谢。

主持人/刘晗：谢谢郑老师，脑洞非常大。劳佳琦老师，您对法律的未来有啥看法？尤其是刚刚讨论的这些涉及到责任分配的，尤其刑事责任的。

劳佳琦：我觉得这三个问题里，这个问题我是最没有看法的，因为关注当下，所以我很少去想象未来。某种程度上来说预测这个事情都是披着各种外衣的一种算命的形式，我觉得并不是非常靠谱，但是不妨碍我们可以畅想一下。像桑老师的书里面提到过一部电影也是我经常给学生看的，《少数派报告》，汤姆·克鲁斯演的，我觉得那部电影真的某种程度上对于我们刑事法律、刑事司法未来的畅想，很多时候正是我们现在正在追求的目标。我不知道现场的观众或者线上的观众有没有看过，推荐去看一下，电影说到未来的某个时间，政府创造出来一个机子，它是由三个先知组成的，三个先知因为天赋禀异可以预测很多案件的发生，用我们现在的理解，那三个先知组成的机子类似于人工智能。先进到可以在犯罪案件发生之前准确给出犯罪人的名字、地点、可能的时间，司法人员就可以飞过去在犯罪发生之前把可能的犯罪人摁住，让他因为可能犯下的罪去接受惩罚。我觉得电影展示出来的就是我们现在刑事司法在努力追求的方向，所谓中医中叫治未病，我们刑事司法所谓大数据的运用也好，人工智能的运用也好，其实预防的思想越来越突出。

人身危险性的预测是我们刑事法最核心的点，在未来随着技术的发展，这肯定会有非常长足的发展，但是无论是人工智能、机器学习都是人造之物，人造之物一定是不完美的。《少数派报告》里说的也是一样的，最后那个机器虽然预测得非常准确，但是它对主角汤姆·克鲁斯犯罪行为的预测错了，最后汤姆·克鲁斯通过他的自由意志选择了不犯罪。我想说法律的未来无论千变万化形式上各种变化，只要人性是不变的，我觉得深层逻辑也好因果关系也好，变化也不会特别大，即使形式上会有变化，技术的发展让它的某些地方变得便利了，但是它所处理的核心问题和核心的关系，我觉得变化不会特别大，这就是我对于这个问题的一点看法，谢谢。

主持人/刘晗：非常感谢，天不变道亦不变。导播告诉我桑老师可以重新连接了，两个问题，第一是刚才那个颜值税的问题，是不是要跟网友们做个交代，第二是刚刚讨论的主问题关于法律未来的事，先从第一个问题开始。

桑本谦：我个人觉得这个税关键不在于该征不该征，而在于征税本身的成本可能很高，也就是可操作不可操作。如果可以征税的话，你马上要考虑的是怎么个征法，你要确定一个什么样的标准，比如颜值有两个标准，一个标准是平均脸标准，按照最平均的那个脸最接近因此去征税，另外一个标准还要考虑辨识度标准，这个算法就很难识别，因此我觉得不好征。

关于法学教育，和法律的未来可以合在一块做一个简单的讨论。刚才听到郑老师设计的实验非常有意思，大家似乎不选，不选肯定是因为恐惧。人作为生物有机体，恐惧本身也是受算法支配的，恐惧什么呢，是恐惧受控制，但实际上恐惧是一个无关紧要的因素。有很多控制都是虚假的，比如你觉得抽烟比感染更安全，但实际上抽烟不比感染更安全，这就是一种虚假的控制，但关键在于把虚假的控制想象成真实控制的那波人获得了额外的生存竞争的优势，因此他们活下来了。也就是说认识错误的这些人反而歪打正着地活下来了，我觉得这个也可以在他这个实验中有所展现。对法律的未来，我其实相对来说更同意佳琦的看法，法律未来可能有所变化，但总体来说变化不大。

我把这本书的写作过程简单说一下，也正好把刚才错过的话题做一个补充，就是法学教育是否存在弯道超车的可能性。我是隐含地同意永健老师的观点，他做了一种含蓄的回答，他认为目前的法学教育有一些地方可能过度了，他这个感觉和我的感觉不太一样，因为我们经历不一样。我写这本书没有设定专业门槛，是想做一个思想实验，看看外行能不能绕开传统的法学教育的教科书达到对法律相对不错的理解。我不能说这个理解融会贯通，让你直接站到法律人生态位的顶端成为丛林里的一个鹰，我不敢这么说，但是我可以做一个尝试，这本书也是做一个尝试。

写作这本书，我有两个很矛盾的想法，这两个很矛盾的想法互相冲突打架让我很难调整，一个是在学术上还是有点进取的，但是同时我觉得它应该对法律教育有所贡献，因此在教学上要稳健。学术上要进取，教学上要稳健，这两头兼顾很伤脑筋，怎么写怎么表达都很伤脑筋。但是这本书写作总体上得益于我的两个经历，一个经历是我给大一新生上课，面对的是一群刚刚高中毕业的孩子，我觉得这种经验很重要。我今天突然意识到如果没有那么长时间的教学的经验，直接写这本书就比较难，因为你可能根本不知道你写什么的时候让大家感觉比较有趣，能够听得进去，你掌握一种什么样的节奏。原来苏力老师曾经跟我说你写得太密了，我现在想想确实是写得太密了，但问题是注水很难，写作真正的难实际上是你把台阶铺得非常细，让大家一步一步地走上去，这个其实是非常难的，但是教学还是提供了这样一些经验。

另外一个是我个人学习法律的经历，我和所有人都不同，法律是我自学的。1994年的时候，那个时候还不叫司法考试，那个时候叫律师资格考试，我准备律考，背法条、看教科书。我的感觉是看教科书是没用的或者说用处基本不大，它没法帮助我理解法条，看法条基本就能应付考试。最重要的用处是理解一下词汇，尤其是在日常语言当中不太可能出现或者虽然出现但是和日常语言含义不太一致的这些词汇，像无因管理、不当得利、缔约过失等等，法条中不太会出现，牵连犯、想象竞合这些怪怪的词，你需要理解这些词汇的时候才需要看教科书，除此之外教科书基本没用。我还发现教科书中有太多逻辑错误，没法忍受，比如你突然之间读到民法的时候，它说对世权和对人权，你稍微一想对世权和对人权根本就不是一个逻辑层次的概念。更有的是文字游戏，关于过失的定义不就是文字游戏吗，应当意味着有个标准，标准是什么，皮球又踢回来了。

这种感觉非常不好，学了很长时间的法律，甚至学了两三年，中间还做了几年兼职律师，我觉得只有知识没有思想，你没有一个真正好的理论框架把这些碎片性的知识整合在一起。到1999年考研，1998年考研的时候落榜了，1999年考研又落榜了，后来徐显明老师把我给特招了，比较走运。特招过程中复试，谢晖老师就说：“不仅要录取而且要以第一名的身份录取。”现在想来还是很感动的，后来在山大读研究生，这个时候我没有劳佳琦的感觉，那是非常自由的，山大比较容忍多样性的。我的学术思路和徐老师、谢老师都不太一样，但是不仅存活下来而且还是被鼓励的。

其实法律经济学，我也没好好学。在读研期间我感觉法律的逻辑和边沁有关，我在本科时读过边沁，我和一个同学一块交流的时候说，推定这个制度是可以用数学公式表达的，晚上我就把公式列出来了。后来我才知道，这个公式就是汉德公式，我当时写了一篇论文。那个时候法律经济学学得并不系统，有同学介绍我去读波斯纳的法律经济分析，那个感觉就有了，也正是那个时候很巧合，苏力老师开始翻译波斯纳，就是后来的波斯纳论丛。对于当时的我来说简直就是雪中送炭，传统法学没好好学，现在学也是现查现学。但是法律经济学直指我心，掌握这个方法再理解法律就不一样了，稍微一想就能知道。后来再写论文的时候往往都是自己先考虑出结果来，再去查文献做注脚，比如，我写到怎样区分刑法上的危险犯和侵权法上的危险行为，大概想了一下应该怎么区分，一查论文斯蒂文·沙维尔（Shavell）也是这么区分的。我之前写了一篇关于著作权法的小文章让戴昕看，戴昕告诉我这叫“改变缺省规则”，实际上这个词他如果不说我可能现在也不知道。我觉得学得并不系统，分析案例的写作套路受苏力老师的影响比较大。

这本书最重要的两个旗舰性的创意，一个是把法律分解成合约，相当于把一个制度体看到它的细胞，合约是最小的结构，不再是权利和义务，因为权利和义务这些东西是没有活性的，但细胞是小的活的制度体，我觉得这是旗舰性的创意。再一个就是法律的“锚线”，就是返还法则。我到现在觉得这个想法非常好，它很简洁而且很优美，一条直线就画下来了。它会偏离，但是偏离度不大，而且偏离本身也是另外一种形式的回归。因此我觉得要让我说对法律未来的想象，我的想象已经被这条锚线锁定了，我觉得将来的法律也还是这样一条锚线，无论信息成本多低，除非到什么程度呢，整个人完全变了，比如你的思想是可以裸露的，不需要证据法了，或者你只有灵魂不需要肉体了，如果没有发生这种根本上的生理的变化，我觉得只是通过先进的技术去降低信息费用不会改变法律太多。还是围绕着这样一条锚线，但是它一定会发生一些变化，这些变化就像戴昕刚才讲的责任的分配，它可能会用另外一种方式来替代，这些变化可能有，但是中轴线这条线不会发生大的变化，这是我的想象，谢谢大家，谢谢。

主持人/刘晗：谢谢桑老师，首先说个题外话，刚刚有神秘网友发来微信说桑老师五分像吴镇宇五分像刘烨。说正经的，桑老师刚才讲的特别有感触，对外行去讲法律并且讲得有深度又有浅度特别难的一件事，我深有体会。我自己也写过类似的书，《想点大事》。很多法理型的经典著作都是像桑老师讲的给大一讲课的笔记、讲义，最著名的就是哈特的《法律的概念》。法学这个学科非常独特，恰恰是外行甚至新生会问出一些法学最为根本的问题，比如你们法学到底有没有标准答案，你们究竟为什么要坚持程序正义，为什么要穿法袍，为什么法官判案子这么慢，为什么不能用公式解题等等一系列问题。我相信桑老师也在回应外行的疑问，但是恰恰是现在比较主流的法学没办法向外行讲的。在碰撞过程中会有些新的智识的产品出现，类似于深者觉其深浅者觉其浅，对于外行来说觉得这个东西挺简单的，对于泡在这个圈子很久的觉得原来可以这么理解，原来可以用演化生物学理解法律，我觉得桑老师的书也达到这个效果了。

最后还有一些时间，不知道在座的各位老师尤其是线上的老师对于这个问题还有什么看法，张老师请您发表一些看法。

张永健：桑老师的书里面有几点跟法律未来有关，我也同意。尤其是他提到你们不能绕过法经济分析或演化博弈论来讨论法律与人工智能。我前几天出版的《物权法之经济分析》的书腰上也写过类似的话，戴昕觉得我那本书最好的一句话就写在书的外面。我们的看法是一样的，人工智能利用大量的数据，用桑老师的话说算法的午餐，吃了很多资料之后做出预测，以桑老师的书做的解释来说必须要演化博弈论与法经济分析，这个是同意的。书上276页提到通常社科学里谈法律未来的时候都会谈到底有没有部门法区分的必要，做社科法学大家都会说不同的部门法还是有一个共通的理论框架，它不需要这么多不同的概念。我最近写另外一本书，在跨民商公法的框架，其中一些已经发在《中外法学》。

但你会发现，即使是传统法学的概念在不同的部门法里的概念还不一样，你纯粹只是想要理解一件事都要跨越不同部门法，不同的教科书不同的语言翻译过来，同一件事用不同的话来说。这是一层障碍，更不要说没有用同样一个法经济框架来统一各个部门法。桑老师的书上强调说，部门法的区分是有价值的，因为不同部门法还有不同的小目标。桑老师的说法是要减少不同类别的社会成本，如果要挑剔的话，把社会收益也纳进来，但是把社会收益当成未实现的或没有达到的社会成本，它还是类似的概念。主办单位不断强调今天是一个学术论坛，不是一个专书论坛，我就犯迷糊了，这两个的差别是什么？专书论坛是不断地吹捧桑老师这本书，但学术论坛不是，我们必须要有学者的尊严，必须要批判桑老师。

所以在我发言的最后提出三个我不同意的地方，但是我只有这三个不同意的地方，等于99%都是赞成的。

第一，这三个不同意的地方都是跟物权法有关，这是我自己的本行，我看得特别深特别较真。

第二是跟法律的未来有关。像第89页桑老师提到区块链的发展会使得物权和债权的区分变得没有意义，这恰恰是我写了很多文章在说物权和债权的区分是有意义的，只是理由跟传统法学完全不一样。但是桑老师在书上并没有阐述，在写到刑法领域就比较深入，但我知道这个书的字数很多了，比北大社给我的教材的规定字数多了30万字，我非常羡慕。你要写这么多东西，像这种一句话带过的宣称，我觉得比较可惜，尤其结论也是不对的，就算信息成本再接近零，物权和债权的区分都还是有意义的。

第三个非常相关的点是375页讲到菜农和养蜂的人关于油菜的关系，桑老师提到默认规则，如果菜农就是希望蜂农把蜜蜂带到油菜田授粉，法律保护菜农的许可权是不是反而增加了麻烦，菜农必须在田前面立个牌子允许所有蜜蜂进来。但我觉得这里就有点见树不见林了，原因是菜农不是只有跟蜂农打交道，他也要跟养鸡的养牛的养马的开卡车的人打交道。如果法律没有保护菜农一个根本性的预设的基准的排他的权利的话，那法律要怎么规定呢？难道法律必须要像是科斯1960的《社会成本问题》里面，我认为错误的主张是必须要用法律一一列出菜农以外的人可以被许可做或不许可做的事情，那立法成本有多高呢？法律的未来有到说立法成本接近于零，以至于我们可以写出涉及无限多不同情境的，把菜农和所有潜在不同职业的人的互动关系都写出来的法律吗？这在我的想象里是不太可能的。这边有一个基准的问题，也是美国的学者托马斯·梅若里（Thomas W. Merrill） 和亨利·史密斯（Herry E. Smith）两个物权法的大家一再强调的，对世的排他权利必然是在正的交易成本的世界里必须存在的方式。

我们可以做一个思想实验，如果法律没有预设菜农可以排除世界上所有人干涉的规则，而要采取其他的规则，还有什么规则是立法和执行的成本都很低又要能够被所有人理解而且还要能够产出好的结果呢，我觉得这是非常困难的。所以375页虽然在桑老师的情境里面可以理解，但如果要转化成法律规则去思考，菜农作为土地的所有权人或使用权人到底有什么样的排他权利的时候，不能只以增加麻烦来看这个问题，因为恰恰科斯所犯的错误就在于他只看到他所看到的案例里面的两个人，他只看到了铁路公司跟麦田，牙医诊所和旁边的工厂，他没有想到这样的交易如果成为他物权，或成为一种使用关系，或成为一种租赁关系，它能不能之后产生民法学者会说的第三人效力或者有排他的拘束第三人的效果。这些是科斯想不到但是从法律人出发的法经济学学者不能忘记这个区分的。

也因为类似的理由，刚刚桑老师也提到了362页说到的对世权和对人权是不是同一层次的概念。这一点我写到了很多霍菲尔德（Wesley Hohfeld）的文章，我也同意这个概念是被滥用的，但是我反而认为它们是可以并列的概念，因为对世就是对人的加总，当你跟世界上所有人都有关系的时候就是对世，你只跟一个人有关系的时候就是典型的对人。由于时间关系这个太过于民法的硬核问题，我就不展开，我仅以只有三个不同意见来表达对这本将近50万字的巨作的致敬，谢谢。

主持人/刘晗：谢谢张老师，张老师虽然对这个书进行了学术层面的批评，我倒觉得挺震惊的，因为我刚拿到这个书是把它当畅销书看待的，现在非常专业的法律经济学家竟然对一本畅销书只是在学术上提出了三个小错误，说明论坛的主旨还是来“吹捧”桑老师的书，反差很大。我们待会还有开放讨论给各位观众，桑老师先简单地回应，给您五分钟可以吗？

桑本谦：好的，不太需要五分钟，因为有些问题我是没法回应的。首先我非常感动，永健老师读这本书这么仔细，我知道我写这本书肯定有大量的学术上的错误，我能够想象到的学术上的不足或错误在后记中就列了21个，这些也是选题。并不是说写完之后感觉很自信，实际上很惶恐而且很忐忑，岂止这三个错误，永健老师绝对是手下留情的。

关于物权法的问题，物债两分，这是当时熊秉元老师提出的问题，我是沿着他继续做的思考。同时，我受到一个过去同事张伟强老师的启发。我是在他俩尤其是张伟强老师的思路上做了稍稍的一点想象，一旦有了区块链，假定区块链技术可以完美追踪每一笔交易，那样的话就不需要公示了，债权也可以公示了，那它和物权就没什么区别了，我是建立在这样一个想象的基础上，这个想象可能是有问题的。至于养蜂人和菜农的故事，我是希望通过这样假想的故事来表达一个思想，法律想给你的如果市场没给，想给也给不了；如果法律想拿走市场却给，法律也拿不走，这是一个比较简单的道理。但是对于这个道理背后更深刻的更专业的科斯和霍菲尔德，其实戴昕更理解，如果还有一两分钟的话戴昕可以对这个问题做更好的阐发，我说不太透彻的。

主持人/刘晗：戴老师，你要补充一下吗？这事是不是太专业了？

戴昕：实际上我一般讲课要讲三个小时的问题，所以还是不讲了。本来我认为我和永健老师在这个问题上的想法差不多接近，现在发现有那么一点点差异，我之后再跟他讨论，现在就不说了。刚才讨论的点恰恰是刘晗老师说的，这个书是什么层次的书，我觉得一个比较好的作品在不同的角度，最好能面向比较广的受众。我提一点，这个书的风格我很好奇，我很想知道不是专业做研究的读者或者没学过法律的一般读者，读了这个之后，桑老师讲故事的风格，你看了之后感觉会恍然大悟还是有些地方读起来会有点困难？我自己读的时候他其实特别追求在每个章节中用一个比较连贯的思路去串联起许多不同的法律现象，你阅读的时候需要高度专注，坦白说我当老师当了这么多年，我不是非常确定，哪怕是我们专业的大部分同学第一次读的时候会觉得很顺利。

我有印象他举例子特别有意思，有学生拿着论文找他，他很生气说你怎么写成这样，学生说我是模仿你的写法写的，他说他为了说明他的那个理论，就是实力既定权力。他的意思是我可以这么写你算老几，其实他说的有道理。他有很强的个人风格的修辞，试图把论证的密度和广度最好地结合在一起，但是对于一般的法律读者的思路，或者从教学的角度来讲，我不太清楚到底有多少人能真的觉得看完了懂了，还是大家都说写得很聪明，所以如果我不说我看懂了就显得我很傻。我还是挺感兴趣实际之后的反响的，这个对我们将来怎么样写我们自己的文章，写我们自己的书以及尝试进行沟通也是会有比较大的借鉴意义。

主持人/刘晗：戴老师提了一个特别好的问题，在座的包括网上的网友，赶紧上豆瓣写评论，哪怕短评也行。第一能不能看懂，第二有没有趣，第三有没有用，我瞎说了。最后按照主办方的提示，我们会开放两个问题给现场的观众，在线的问题没办法固定下来没办法读，所以开放给现场的观众两个问题。



提问：谢谢各位老师，我是来自清华大学的本科生，不过很可惜我不是法学院的，我是经济学院，我辅修法学。我对经济学这块有点兴趣，请教戴老师或者桑老师，我们在用法经济学分析的时候，法经济学如何回应对最大化原则的一些批评，比如一些内部的批评，行为经济学提出我们很多时候不是理性的最大化的原则，这可能是一个比较内部的批评。还有一些外部的批评说法经济学其实是一种去政治化去意识形态化的分析手段，我们虽然说它是一个专业的方法，客观的方法分析法律，比如我们在分析哪些人的利益要被考虑，这些利益要怎么计量，计量之后怎么进行平衡，而这一块法经济学可能忽略了，我想听一下老师对这块是如何做回应的，谢谢老师。

戴昕：这个同学提这个问题没什么难度，因为我每年上这个课，前面大概四讲到五讲都是在讲这个问题。这是一个很常见的问话，如果你是经济学家纯粹讲经济学，这些问题不用太多讲，学经济学会知道只要做题就行了，不用太想这个。但是学法律的人用一些经济学的思想、概念或理论来分析法律问题的时候难免就要回应这些问题，因为法律本身有它自己传统的关注。第一，关于最大化，它有好几个版本，最强的版本当然是波斯纳早年提出的第一要最大化，第二是财富最大化。但他为了强调不同意边沁，边沁讲的是幸福的最大化或快乐的最大化，波斯纳认为快乐是无法度量的，快乐的最大化也是无法感知无法计算的。但是当时的经济学唯一在科学上能够把握的就是货币，波斯纳讲的是方法论意义上的财富最大化，它并不真的说在意识形态上认为这个世界上没有比钱更重要的东西，这是非常常见的误解，到今天仍然有。之后你发现，尤其在2008、2009年经济危机之后，绝大多数经济学家至少表面上都会说边沁说的是对的，人最重要的是幸福，我们做的这些事情尽量能够有助于幸福，但其实经济发展了财富增加了，至少是正相关的，大概是这么一个处理的方式。

更复杂的是现在福利经济学讲的社会福利方程的问题，我和永健老师一直讨论想把这个问题展开写文章梳理一下。这个问题在价值问题上是有不同处理的，有几个不同的层次。传统上认为什么事都要公平正义，但是公平正义是什么说不清楚，最好把它分为几块，第一层次你考虑的是纯粹的成本和收益，货币上能够看的，第二个层次你再看这些东西对应的幸福，第三个层次再看独立于幸福的价值有没有可能放在一起，这是福利经济学理论上非常复杂的，我估计说到这大家已经晕菜了，没法再说了。

至于后面你问的，尽可能有一个二级的视角，第一，知道对任何一个问题直觉上有什么判断，因为我很想要那个答案所以我会调动所有的认知资源首先论证我认为对的答案，但是真正自觉的是还要往后退一步，你一定要想想我想的对不对，就是有没有可能有其他的视角、其他的方式去论证说我错了。我们做这个工作和神学家最大的差别应该是在这，否则我们每天说你要信仰，不管信仰的是左翼的还是右翼的，你说我因为信仰这个所以我的想法只能有一个，这就很糟糕了。当代经济学自己的公共政策的讨论还是希望把这些东西作为分析的工具，尽可能地不设定立场或结论，但是你在用这个方法的过程中有没有可能不自觉的过去，这肯定会有的，好多时候大家回来谈方法的东西，肯定不太完美，但是这是学术研究不得不面临的一个基本的状况。

提问：刚才劳老师说的问题法律人都是虚伪的，我对此非常有感触。法律人高扬保护知识产权，如果有免费的高清的电影放在你这，你有能力控制自己不去看吗，我觉得很难。为什么法律人是虚伪的，法和律不一样，法是台面下的，就像桑老师分析的法律经济学都是台面下的，律就是刑法典民法典，法跟律是不统一的，所以桑老师才会看所有的法律都是漏洞百出。我想问的是法跟律能不能统一、该不该统一，如果不统一的话我们法律人就永远只能虚伪下去了，如何让法律人内心更加平静一些，才能不会每天被这种虚伪性所折磨。

苏力：说实话我不知道如何回答你。有部免费高清电影去不去看，我一下子想不出答案。有种种原因法律人肯定会被利益所左右，第一他是执业人，特别是代理人，他必须尽全力，只要不说谎不去做违法的事情，全力去帮助他的当事人。这样做并不是因为他追求公正，最主要是他的职业利益，这是法律人为自己生存或者为职业生存寻找一个借口。这种东西没有办法解决，这是这个职业的问题，但职业里也有些职业伦理来限制他，就像医生提倡救死扶伤，发扬人道主义，医生也希望有职业，希望自己的获得社会尊重，相比较而言医生自私自利少一点，因为有尊重的问题。律师基本上不大容易，很难会约束更少。

另外一方面是法律人的个人偏好，有时候自私自利可能是基于偏好，自觉的好像出于公心，他觉得我已经很习惯这种情况，我觉得这是对的。比如讨论男权女权的问题上，我就会自然而然地说男子比女性更渣，因为生物性的特点。但是许多人不赞同，好像我在贬低男人其实正证明了你的男权主义，但如果这样去辩论的话我就没法回答，我也就不回答了。每个人都会站在一定的立场，这这个立场并不是因为他的道德上有缺陷或者自私，只是说他由于他的社会经历、在特定时代形成的世界观，他会对很多问题有自己的看法。比如许多人抱怨“卷”，我往往觉得不太能理解，我就会觉得这个“卷”比我们当年还难？因为我是当过兵的当过工人的再考进北大，没有什么“卷”的东西，自己努力就是了。而且我上大学之前八年都是做工人，并没有什么指望，并不是我知道我要上大学就去努力。别人就会说，那是因为你后来上北大了所以你就会讲这个话，那我就没办法回应了。所以在这个时候过分追求这个人说这个话表达这个思想、讨论这个问题是不是有自私的话，别人如果一定那么去讲，没办法。这就是我对这个所谓“精神分裂”的问题的回答，不能回答你的问题，我只是诚实地觉得我大致是理解这个问题。

还有一种情况，有人会利用这种可能性朝一个边上去走，打擦边球。千万不要以为法律就一定能使人真的变好，实际上很多人会贴着这个法律去做。所以劳荣枝之前都是认罪，到最后的时候“我没有”，你需要拿出证据来证明我那时候是如何如何的，当然这也可能因为有律师在背后，所以你很难说这是“精神分裂”的问题。

主持人/刘晗：再次感谢苏力老师给我们返了个场，到这个阶段，我们今天的活动就告一段落了，我们今天通过一本新书，也是一个新闻，今天说白了是新闻发布会。由此引申了更宏大的话题，关于法律究竟是什么、我们该如何理解法律、法律的未来等等，最后再次祝贺桑老师出了一本具有学术含量的畅销书。也特别感谢各位现场的线上的老师，特别是已经下线的已经休息的劳佳琦老师，特别感谢来到现场和在线上关注我们的各位读者朋友，特别感谢三联书店的组织团队。我宣布此次活动圆满结束，大家如果想看回放可以关注公号，敬请期待桑神来到北京之后的线下见面活动，谢谢大家！

来源：中国法律评论



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