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标题: 《民法典》物权编中的秩序、效率与公平(上) [打印本页]

作者: rambo2277 时间: 2023-6-5 08:09
标题: 《民法典》物权编中的秩序、效率与公平(上)
《民法典》物权编中的秩序、效率与公平(上）

贺小荣

秩序

《民法典》第116条，物权的种类和内容由法律规定。明确物权的种类和内容只能由法律规定，而不能由当事人约定。

第414条（数个抵押权的清偿顺序）：同一个财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款，首先规定按照登记的时间先后确定清偿顺序；其次规定抵押权已经登记的先于未登记的受偿；再次规定抵押权未登记的，按照债权比例清偿。这体现的就是秩序价值。没有了秩序，物权制度是混乱的。

效率

效率价值体现在《民法典》第406条：抵押期间，抵押人可以转让抵押财产；抵押财产转让的，抵押权不受影响。这充分体现了物权法律制度的效率价值导向，即从过去主要以所有权为核心、以物的归属为价值本位，适度向以物的使用、流转为重点的效率价值转换。

公平

物权法律制度如果只顾秩序，可能导致死水一潭；如果只顾效率，极有可能丢掉公平。因此，公平也需要加以关注。《民法典》第404条规定：以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。

围绕以上三个主题，笔者着重介绍民商裁判的法律渊源、数据和网络虚拟财产的保护、担保物权和保证合同的分离与互补、不动产担保物权与相关权利的冲突，动产担保及其对抗规则、农村土地经营权与居住权的中国特色等六个方面的问题。

一、民商裁判的法律渊源

《民法典》第十条规定：处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以使用习惯，但是不得违背公序良俗。

（一）法律

第一，根据《立法法》，由全国人大及其常委会制定的法律；第二，国务院制定的行政法规；第三，地方性法规、自治条例和单行条例；第四，司法解释。司法解释是裁判规则（凡是在裁判文书中，能够作为裁判依据引述的法律规范、规范性文件，都属于裁判规则），并非都是行为规则。

（二）习惯

习惯适用应有四个条件：第一，法律没有规定；第二，在特定的地域和行业内普遍适用；社会成员确信并普遍、长期的遵守；第四，不违背公序良俗。

习惯的种类：第一，民族区域习惯，法官在处理案件过程中应予尊重；第二，交易习惯，是通常采用的习惯而非偶尔采用的习惯。《民法典》第140条规定：“行为人可以明示或者默示作出意思表示，沉默只有在法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。”第三，国际惯例。《民法典》没有沿用《民法通则》第142条的规定，而是将国际惯例融入了《民法典》第10条习惯之中（习惯包括了国际惯例）。国际条约的适用的三种途径：一是转化为国内法予以适用；二是通过司法解释确定其适用；三是在一些涉外仲裁等活动中，可以直接适用。

（三）国家政策

《民法典》删除了民法通则第6条“应当遵守国家政策”的规定。但是政策的内容在涉及正确处理公共秩序和意思自治的关系问题上司法裁判中仍有市场。在对体现公共秩序或者社会公共利益政策的具体适用上，应根据《民法典》第143条和第153条的规定，可以通过公序良俗这个通道进入到民事裁判规则中来，以填补法律缺位下的价值失衡。

（四）法理

台湾地区允许法理裁判，但我国不允许，法官不应在裁判文书中过分阐述个人理解的法理性的内容。

（五）案例

案例非常重要，特别是最高人民法院的指导性案例。《最高人民法院关于案例指导工作的规定》和《<最高人民法院关于案例指导工作的规定>实施细则》均强调了指导性案例对于审理民商事案件的重要作用，确立了指导性案例的地位。如果具体的个别裁判和指导性案例的要旨冲突，可能会被提起再审。但是，目前并没有将指导性案例作为裁判规则的法律依据，因此，指导性案例不是裁判依据，但是对裁判具有重要的指导意义。

（六）最高法会议纪要

可以作为审理案件的论证依据，但不是裁判依据。

二、数据和虚拟网络财产的保护

《民法典》对数据和网络虚拟财产作了两处制度安排。一是在总则编第127条规定：法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。二是基于数据是从个人信息提炼而来，在《民法典》第四编人格权编（第991条、第1032条第一款、1034条第一款、1036条规定了个人信息保护。

三、担保物权和保证合同的分离与互补

（一）担保物权与保证合同的基本属性

担保物权是对物的交换价值的支配。在保证合同中，债权人所享有的是债权请求权。《民法典》的编撰将保证从《担保法》中独立出来，作为合同编的典型合同专章进行了规定。实现了债权和物权的两分。

担保物权与保证合同的异同：

共性：都具有从属性，都是为了主债权的实现的目的。

不同：1.担保物权人享有支配权，保证合同中债权人享有的是请求权。保证合同的实现必须通过请求权来完成，没有请求无法实现。但是担保物权人是对物交换价值的直接支配。2.保证有一般保证和连带保证的区分，担保物权没有类似的区分。3.保证有保证期间的规定或者约定，担保物权不存在担保期间的问题。4.保证有保证资格的限制，不是任何人都能做保证人。5.担保物权对客体有限制，有些物（《民法典》第399条禁止抵押财产的范围）不能用来抵押。其中营利法人和非营利法人区分上主要看将盈利在股东间进行了分配，分配的为营利法人，不分配的为非营利法人。

（二）保证制度的价值回归与立法考量

《民法典》在第668条第二款规定：“当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。修改了担保法第19条的规定（当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带保证承担保证责任）。修改后对保证人的责任趋于轻、防止风险扩散、降低了保证人不利局面、再不是出于债权人利益保护的回归客观，维护保证人的利益。

（三）一般保证的先诉抗辩权

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第66条的规定：“因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告。保证合同约定为一般保证，债权人仅起诉保证人的，可以只列保证人为被告。”一次性起诉债务人和保证人是较为经济的，一次起诉就能解决了后面的问题，不用再对保证人提起第二次诉讼。而根据《民法典》第687条第2款的规定：“一般保证的保证人在主合同未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任，但是有下列情形的除外：（一）债务人下落不明，且无财产可供执行；（二）人民法院已经手里债务人破产案件；（三）债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力；（四）保证人书面表示放弃本款规定的全力。”但对此款的规定存在着不同的观点。一种观点认为，立法者对一般保证人的先诉抗辩权持肯定立场，即未经审判并且没有进入债务人财产执行程序，确定债务人无法履行债务前，保证人是不能起诉的。另一种观点认为，债权人可以同时起诉债务人和一般保证人，只是不能对一般保证人首先执行。

持第一种观点的主要理由：第一，一般保证中的保证人，没有成为与债务人一起作为适格被告的公法依据。按照《民法典》关于一般保证的规定，保证人享有先诉抗辩权，因此债权人在发生纠纷时无权将一般保证人与债务人作为共同被告提起诉讼。主要理由在于：《民事诉讼法》是一部公法，民事诉讼体现的是国家强制力介入民事纠纷的解决，而一般保证人作为被告是一种公法上的义务，承担公法义务必须有法律依据，除去《民法典》第687条第2款规定的四种情形，一般保证人在公法上没有义务作为被告。第二，如果允许债权人将一般保证人和债务人作为共同被告提起诉讼，可能导致《民法典》将保证方式的推定由“连带”修改为“一般”的立法目的落空，即可能导致风险的扩散化、社会化。从这个角度而言，除《民法典》第687条第二款规定的四种情形外，债权人应当先后，分别起诉债务人和一般保证人，而不能共同起诉。第三，如果允许债权人可以将一般保证人和债务人作为共同被告提起诉讼，那么债权人可以以诉前保全或诉讼保全的方式，查封一般保证人的财产，可能给保证人造成重大的财产损失，这样将导致先诉抗辩权制度的价值落空。另外，按照《民法典》第694条的规定，对一般保证人的保证债务的诉讼时效起算点确定为：从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。如果允许将一般保证人作为共同被告，将会发生一般保证人的保证责任诉讼时效尚未开始计算，而法院却早已对其作出了应当承担保证责任的判决。在逻辑上说不通。第四，依据《民法典》第684条第二款第四项的规定，一般保证人要放弃先诉抗辩权，必须通过书面形式。据此表明，立法上对于先诉抗辩权的维护，态度是非常坚决的。因此，司法实践中应当尽量维护一般保证人的先诉抗辩权，而不是剥夺或者异化先诉抗辩权。

持后一观点的主要理由：一是立法、司法实践均无大的变化。认为《民法典》第687条来自《担保法》第17条，仅对相关表述进行调整，立法上并无实质变化。二是不允许一并起诉可能浪费更多司法资源；三是不允许一并起诉有悖保护一般保证人的立法目的。如只能先起诉主债务人，并且就其财产执行不能时才允许起诉一般保证人，在主合同约定较高违约金的情况下，保证承担责任的时间越向后拖，对其越不利，反而达不到立法目的。四是“先诉抗辩权”不符合救济的多元性。将先诉抗辩权简单理解为如果只能起诉主债务人，不符合救济的多元性。比如当事人约定，将其债权经公正后赋予强制执行力，一旦债务人不履行债务，债权人可以向法院申请强制执行，此时就不存在先起诉债务人的问题。五是只能先起诉债务人的理解也与比较法经验不符。法国、德国、日本及我国台湾地区的《民法典》均是将一般保证人的先诉抗辩权与“经强制执行无效果”联系起来，而非与现诉诸债务人联系在一起的。我国的《民法典》第687条的规定与前述《民法典》大致相同。在此情况下，似应将其理解为“先执行抗辩”而非“先诉抗辩”。

（四）保证人或者混合担保人之间是否可以相互追偿

为确保道德的张扬及公平原则的体现，法律不允许保证人或者混合担保人之间相互追偿。《民法典》第392条、第700条对混合担保人之间和保证人之间的相互追偿问题也持否定态度。其理由：

第一，除保证人之间存在着特别约定，保证人之间原则上是没有意思联络的，如果允许没有意思联络的保证人之间可以相互追偿，即违反了当事人意思自治原则。

第二、允许没有特别约定的保证人之间具有相互追偿权，将超越合同的相对性原则。保证合同是保证人和债权人订立的合同，每个保证合同都是相对独立的，保证人既然作出了保证承诺，就应该自担责任，而不能把一个人的责任推及至债务人之外的第三人，包括其他保证人。

第三，将保证人之间的责任追偿类比适用连带责任制度有障碍。连带责任是当一个责任人在承担了责任以后，依法可以向其他连带责任人追偿。为什么保证人之间的追偿问题不能够类比适用连带责任制度？因为《民法典》第178条第3款规定，连带责任由法律规定或者当事人约定。当保证人之间既没有法律规定，也没有约定的时候，却允许保证人之间可以相互追偿，违背了《民法典》第178条第3款的规定。

第四，保证人之间相互追偿导致财产关系的不稳定。保证合同的立法价值考量，即不愿让保证责任无限扩大化。如果保证人之间再相互追偿，社会的财产关系极不稳定，也超越了起当初的保证承诺。《民法典》第700条规定：“保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权力，但是不得损害债权人的利益。”这一条的“债务人”不能做扩大解释。“享有债权人对债务人的权力”中的“债务人”是指保证合同的主债务人，而不能包括其他保证人。这里的债务人事特定的，不能随意扩大，故该条规定并不支持保证人之间可以相互支持。

摘自最高人民法院政治部编《人民法院大讲堂·民法典重点问题解读》之大法官贺小荣著《民法典》物权编中的秩序、效率与公平P202-218

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