审判监督十思十省 | 对“隐性拒绝裁判行为”的质疑

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前  言

      本文系“2019审判监督十思十省”系列专题调研成果之一，徐州中院审监庭在梳理总结发改案件的基础上，选取了办案过程中十个特别值得深思和反省的问题，力图通过反思促使原审始终保持自觉、自省的能力，以期其能够超越自身程序的局限来实现司法的正确性与正当性，再审程序内在的价值体现。时至今日，本文仍具有较强的参考价值和可读性，速来品鉴~



五思

       少数法官因畏难而拒绝裁判，不仅仅是工作作风问题。
五省
       简单驳回诉请、驳回起诉、发回重审，一些表面上看似有法有据的裁判，实则却是“拒绝裁判”的隐性表现。少数法官因畏难而拒绝裁判，以为是规避风险的良方，殊不知本质上却是违反法定职责的表现，犯的是侵害当事人合法权益，损害司法公信力的错误。
       隐性拒绝裁判行为，主观上暴露的是法官缺乏应有的担当，客观上暴露的是法官自身审判能力不足以及评查监督机制缺位的问题。必须建立行之有效的机制予以规范。
       审判权作为国家公权力的一种，法官基于职业身份，不可不用，但绝不能滥用。而应在有效的制约机制下，最大限度地发挥主观能动性，做到敢用、会用、善用。

问题的提出:



某居委会将某建设工程发包给某开发公司，该开发公司转包给某住建公司，最终由郝某实际施工。后因资金紧缺停工，郝某与住建公司、开发公司协商未果，遂撤离工地并诉至法院，要求两公司及某居委会赔偿其停工期间造成的损失。因住建公司、开发公司被吊销营业执照、无人应诉，郝某将二公司的开办单位即某银行变更为被告。一、二审对案件的实体法律问题未作认真审查，简单以郝某的主张无证据支持，超过诉讼时效为由驳回其诉请。

本案的争点：

1.是否已超过诉讼时效；

2.某银行是否是本案的适格被告，重组分立后的责任应如何认定；

3.郝某诉请的六项损失有无事实依据，应如何认定；

4.发包人某居委会的责任应如何认定。

该案历经的时间跨度大，各方当事人矛盾积怨较深，更为重要的是案件标的虽然不大，但是涉及的均是法律疑难问题。

主要体现在：

1.建设工程施工合同各方当事人的法律关系复杂；

2.原告没有委托专业的诉讼代理人，囿于其诉讼能力，诉请及事由不明，举证的证据繁多、杂乱无章，无法形成有效的庭审抗辩且审核难度大；

3.合同无效后的损害赔偿如何认定，被吊销营业执照企业的诉讼地位如何、应承担何种民事责任，发包人、转包人与实际施工人的责任如何划分等法律适用问题难以把握；

4.原审生效后，清算义务人又发生了重组分立，再审涉及“有限责任公司清算义务人的连带清偿责任”这一理论、实务难题。

其中，“怠于履行义务”难把握，“无法清算”难认定，因果关系难举证，对于强制清算、债权确认是否为连带清偿责任之诉的前置程序，法律均无明文规定。因此，该案再审历经多次开庭、询问以及反复研究论证，才对上述疑难问题一一明确，并予以改判。

民商事审判实践中，疑难复杂案件的占比并不大。但是如同本案，具体分到每一位承办法官手里，都百分百是烫手的山芋。面对疑难复杂案件，有避之不及的想法，有畏难不前的情绪，有放之任之的侥幸，有假手于人的权宜，是下苦功夫、真功夫各个击破，还是拒绝裁判以规避风险？这是大多数法官都曾面临或正在面临的困扰，是时候对“隐性拒绝裁判行为”提出质疑并作深刻反省。



1.少数法官因畏难而不作为，违反了“司法不得拒绝裁判原则”，是一种隐性的拒绝裁判行为。

“司法不得拒绝裁判”是古老的法谚，其历史根源可以追溯至1804年的《法国民法典》。《法国民法典》所确立的“司法不得拒绝裁判”原则主要包括以下内容：第一，不可因证据不足而拒绝裁判。第二，不可因缺乏法律根据而拒绝裁判。第三，不可怠于履行职责而拒绝裁判。第四，上诉法院不可拒绝对损害数额作出评估。另外，出于诉讼效率与经济的考虑，“不得拒绝裁判”还要求“不得无限期延期审理”。 基于对“司法救济是权力救济的最终保障，是实现人权和实质正义的重要途径”的共识，“司法不得拒绝裁判原则”已经成为世界各国民法典的一般性规则。

我国虽然对“司法不得拒绝裁判原则”没有做明文规定 ，但却是理论与实务界的共识，只是该原则通常都是在“法无明文规定时，司法不得拒绝裁判”的层面上进行探讨和适用的，而未将审判实践中一些更为隐蔽的拒绝裁判行为纳入关注范围，更没有引起足够重视。我们认为，根据举重以明轻的原则，无法可依而拒绝裁判尚且不被允许，那么，法官在有法可依的情形下，仍然拒绝作出裁判的行为，显然违反了“司法不得拒绝裁判原则”。而且较之前者，此类案件由于其表面上存在合理的裁判理由，具有一定的隐蔽性，更不易觉察，反而会使司法公信力以及当事人的诉讼权益受到更加严重的侵害。

而实践中，少数法官因畏惧案件疑难复杂而拒绝裁判，正是较为典型的一类隐性拒绝裁判行为。这其中，又以一审裁定驳回起诉，二审裁定发回重审为主要表现形式。一审中，面对疑难复杂、难以厘清的案件，少数法官不愿意花功夫调查取证、不愿意花精力研究法律适用，久拖不决临近审限，只好寻找一些本质上与案件事实认定并无影响的“小瑕疵”，或以案件不属于法院受案范围，或以原告主体不适格、重复起诉、诉讼请求不明确等理由裁定驳回起诉。而二审中，少数法官在发现一审裁判确有错误或心怀疑虑的情况下，面对纷繁复杂的案情望而却步，对该调查的事实不予调查，对该质证的证据不予质证，对该计算的损失不予计算，对该启动鉴定的不予启动，为规避可能裁判错误带来的风险，不区分事实问题与法律适用问题，而径行以“事实不清”为由直接发回重审。上述两类隐性拒绝裁判行为，表面上均有明确的法律依据和裁判理由，但深究起来，其理由或生搬硬套、牵强附会，难以形成逻辑闭环；或避重就轻、模棱两可，难以使人信服。一审将矛盾纠纷挡在司法系统之外，推入社会生活之中，不利于法律关系的稳定及社会的和谐；二审造成诉讼周期长、成本高，浪费司法资源且加重当事人的负担。而从审级制度看，容易导致当事人认为上级法院推脱矛盾、有错不纠，损害司法权威。



2.少数法官因畏难而发回重审，主观上暴露的是法官缺乏应有的担当，客观上暴露的是法官自身审判能力不足以及评查监督机制缺位。

过去相当长的一段时期内，二审发回重审的随意性一直被理论和实务界所诟病。直至2012年民诉法修改，才表明立法意欲限制法官主观随意性的鲜明态度，减少了发回重审的事由，限制了发回重审的次数，明确：程序严重违法的，应当发回；认定基本事实不清的，可以发回；同一案件，发回重审以一次为限。时隔两年，2015年2月，最高人民法院又颁布了《关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》（以下简称《规定》），对再审案件“以事实不清”为由发回重审的适用标准进一步严格界定，明确：①事实不清的，一般应当认定事实后判决。②事实认定错误的，不得“以事实不清”为由发回。③只有原审法院未对基本事实进行过审理的，方可发回。值得注意的是，和以往的司法解释不同，该《规定》还特别对审判纪律作出强调，明确对违反规定发回重审的行为要追责。对此，最高院在发布该《规定》时解释称，对发回重审，再审与二审适用的规定相同，再审中发回重审比例节节攀升的主因不是法律规定的模糊和再审的特殊性，而是法律和司法解释未得到严格执行。

的确，绝大多数法官当然能够理解和掌握限制发回重审的基本原则和立法意图，诚如最高院审监庭负责人就发布的《规定》回答记者提问时讲到的，“只要严格执行而非刻意寻求法律漏洞，相关问题（指发回重审随意性较大）完全可以避免或减少。”然而，不容乐观的是，上述法律及司法解释出台之后的一段时期，随意发回重审的不规范行为得到了一定程度的纠正，但随着时间的推移，部分二审法官对此问题的态度又开始变得暧昧不清，在法律尚留有余地的领域，在依法改判和发回重审二者之间，下意识的选择后者，随意发回重审的现象似乎又有反扑之势。

究其原因，主观方面：一是不愿下苦功，发回重审省时省力，少数法官“怠于”改判。疑难复杂案件意味着法官要下极大的力气才能够做到查明事实、准确适用法律，从而作出改判的具体意见。而发回重审则不必花费过多的时间、精力。即便案件疑难复杂，只要找到原审存在的哪怕只是其中一个问题作为切入点，便可发回重审。同时，亦不必耗费心血撰写思路清晰、逻辑严谨的大篇幅裁判文书。虽然《规定》强调发回重审案件要在裁定中全面公开发回的具体理由，最高院公布的裁判文书样式中对二审、再审裁定发回重审亦作此要求，但实践中对该规定执行的并不理想。附内部函的做法依然存在，导致裁定虚化、简单化，既不符合司法公开原则，也不符合各级法院依法独立行使审判权的要求。当事人对此做法颇为不满。二是害怕改判、担心判错，发回重审以规避裁判风险，少数法官“畏于”改判。疑难复杂案件既考验法官的审判水平，又挑战法官对于压力的心理调试能力。少数法官对于改判权不会用、更不敢用，对裁判结论不自信，担心遭致领导同事、当事人以及社会舆论的质疑，担心判错可能带来的职业风险与责任。三是害怕当事人缠诉，发回重审以加快结案进度、转移矛盾，少数法官“烦于”改判。实践中，个别案件由于处理不当，容易造成当事人将矛头转向法院、甚至迁怒于法官。而疑难复杂案件往往都伴随着当事人激烈的诉讼情绪，甚至是妨碍诉讼的违法行为，法官不愿面对当事人，不愿与当事人沟通，烦于处理其提出的各种诉求。

客观方面：一是少数法官自身对改判疑难复杂案件的能力不足。疑难复杂案件对于法官裁判技术、释法析理以及化解矛盾纠纷能力的要求较高，少数法官囿于自身能力有限，无法交出一份高质量、令人信服的改判文书，亦无法妥善处理当事人之间激烈的矛盾纠纷，故发回重审作简单化处理。二是法官应否改判，是否滥用发回重审权，外部评查监督机制缺位。对于少数法官而言，内部存在利益驱动，外部却缺乏机制约束，权力滥用的风险指数势必会增高。这也是尽管现行法律、司法解释对发回重审适用条件规定作出了严格规定，但却收效甚微的主要原因。法院系统内部、外部对法官应否改判，是否滥用发回重审权均没有评查监督标准和体系，法律亦没有为发回重审案件当事人设置专门的权利救济渠道。这也导致发回重审案件上诉率较高的原因之一。



3.隐性拒绝裁判行为，本质上是违反法定职责的表现，必须建立行之有效的监督机制予以规范。

《法国民法典》第4条明确规定：“法官借口没有法律或法律不明确不完备而拒绝裁判时，得以拒绝裁判罪而追诉之”。不得不引发我们思之警醒。而少数法官因畏难而作出驳回起诉、发回重审的裁判，是在法律存在明确规定的情形下以更隐蔽的方式作出的拒绝裁判行为，其本质是违反法定职责的表现，侵害当事人合法权益的同时，也损害了司法公信力。

为杜绝隐性拒绝裁判行为的发生，于法官而言，首先，要对隐性拒绝裁判行为进行重新定位，其不仅仅是简单的工作作风问题，而是严肃的违反法定职责的是非问题。其次，要不断提升审判技能和化解矛盾纠纷的能力，只有技能过硬，面对疑难复杂案件，才能不怠、不惧、不烦，更好地展现法官应有的担当。

于法院而言，首先，要加强对裁定驳回起诉、发回重审一类可能存在隐性拒绝裁判行为案件的审判管理，结合裁判理由进行类案管理评查。其次，要完善可能存在隐性拒绝裁判行为案件的定案机制，尤其是二审发回重审案件，可通过员额法官会议制度从严把关认定。再次，要对发回重审案件裁判文书进行专门评查，以杜绝无涉及国家秘密、商业秘密及个人隐私的情况下，再以内部函方式指导案件的行为。发回重审裁定应该全面论证发回的原因、并清晰指出发回的依据以及下一步应当查明的事实。最后，还应当为当事人提供对隐性拒绝裁判行为的监督渠道，可以尝试通过收集该类案件结案信息反馈的方式实现。

审级制度在保障司法正确性方面的原理在于，通过上下级法院之间权力分层或“分权”的技术设置，使上级法院在制约下级法院的同时，自身的权力也处于制约之下，形成双向制约机制。一审也好、二审也罢，法官均不能在没有制约的情况下行使审判权。审判权作为国家公权力的一种，法官基于职业身份，不可不用，但绝不能滥用。而应在有效的制约机制下，最大限度地发挥主观能动性，做到敢用、会用、善用。

执笔人：刘佳，原徐州中院审监庭员额法官，现任徐州中院立案一庭副庭长。来源：徐州审判





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