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标题: 陈克、李志刚:公司法系列对谈之一:公司资本制度的法理、立法与实... [打印本页]

作者: rambo2277 时间: 2023-10-13 11:39
标题: 陈克、李志刚:公司法系列对谈之一:公司资本制度的法理、立法与实...
公司资本制度：法理、立法与实务（上）

——公司法系列对谈之一

对谈人：

陈克（上海市高级人民法院）

李志刚（山西师范大学）

目次

争议与误区

制度与本质

法定资本制与授权资本制

事先与事后

李志刚：陈兄好！非常高兴也非常荣幸和您共同开启公司法系列对谈。我记得最初和您的接触是2016年在《商事审判会议纪要（稿）》的征求意见会上。您对于深石原则的修改意见和规范表达令我印象深刻。既有非常丰富的审判实践经验，又有深厚的法理功底。

后续认真研读了您撰写的《公司法中的法教义学运用——司法解释和指导案例视角下之展开》《公司法二审稿视角下的公司法规范内容识别与类型选择》《处理好公司法修订中的十二组关系——制度运行视角下公司法修订审视》等系列公司法宏文，更是钦佩有加。因为这些作品显示，您不仅对公司法理论、公司法实务有精深研究，而且能从制度经济学的视角，深入剖析公司制度的内在本质。可以说，在我心目中，您是公司法的大家。

从另一个方面来说，大部分民商法实务人对合同法和物权法较为娴熟，对公司法的认识和理解相对较弱。用传统民法思维、合同法思维来理解和认识公司法问题的情况，也比较常见。而这种思维模式，可能是背离公司法制度本质的。开启和您有关公司法的系列专题对谈，是希望在推广和提升公司法的理念、制度、规范的认识方面，做一些努力。

考虑到目前正在进行公司法的修订，而公布的第三次修订草案中有关公司资本制度的修改不仅幅度较大，而且引发了广泛的关注和争议，故我们有关公司法系列对谈的第一个专题，从公司资本制度开始。

争议与误区

陈克：实在不敢当，个人对公司法有兴趣，花了一点精力，然而还有许多地方有困惑，也借此次机会与志刚作个交流，说一下自己的感受。

总是感到，我们的历次公司法修改，都把重点放在资本制度上，此次也不例外。最高法院出台的司法解释也有很多是关涉资本制度的。相较而言，其他法域就资本制度并无这么多的规定和纠纷。原因在哪里？若认为是中国问题，那这个问题的源头又在哪里，为何别人没有？

李志刚：陈兄提出了一个很有意义的问题：为什么公司资本制度一直是我国公司法立法和司法关注的重点？问题的源头在哪？

我个人理解，可能有这么几个原因：

第一，商业诚信的缺失。公司资本是公司最重要的财产来源和责任基础。虽然公司是最主要的市场主体，但改革开放之初，遍地开花的“皮包公司”，让社会公众对“公司”这种组织形式缺乏信任。而严格的注册资本验资制度和当时相对较高的注册资本门槛要求，催生了各种协助验资的中介，导致注册资本与公司实收资本的广泛脱节。

第二，完全的认缴资本制度改革，引发市场主体和社会公众对公司资本制度认识的偏移。不少投资者动辄以“亿”为单位设定注册资本，且设定几十年的认缴期限，误以为可以无成本的开空头支票，而对能否加速到期的法理争议，在一定程度上可能加剧了这种认知。

第三，公司法独立人格和独立财产观念的缺失。试举两例。

其一，股东挪用出资，是不是用自己的钱？

一位有刑事审判工作经历的法律人在一个专业群里里说，他写了篇文章，认为股东挪用公司资金，只要没有超出他的投资和分红，就应当尊重自己的意愿，根本不属于挪用资金，为什么还要管股东“挪用自己资金”的行为？据称，他的这篇文章得到了非常多的老板的支持。我看到这段话的时候，感到心情非常沉重——不说《民法典》，《民法通则》《公司法》都已颁行三四十年了，法人独立人格、法人独立财产的常识，在法律人的圈子里，竟然还没到普及，还有人认为投入公司注册资本的钱，“是股东自己的钱”——这既是法律人的悲哀，也是公司法理念和制度普及程度的悲哀。

其二，担个增资的名，就要掏5000万元，冤不冤？

有位律师和我讨论一个案例。一个公司为了提升公司的经营资质，从外借款，增资1个亿，增资额分到两个股东名下，并且约定对这部分增资股份无分红权。完成增资手续后，即将1亿元转走还款。现公司破产，要求这两个股东各承担5000万元抽逃出资的责任。这两个股东仅仅是担个名，现在却要分别掏5000万，冤不冤？

有这样疑问的，并不是个别人，原因还是在于一种潜意识里面的认识：公司注册资本并不是那么严格的法律责任，要考虑常情常理——而这种常情常理，就是挂了个名，并不意味着者股东对公司和公司债权人的法定责任。

第四，观念误区下的交易行为和裁判偏离。公司注册资本的严肃性、出资责任的法定性，在一定程度上被上述观念误导、架空，导致虚假出资、抽逃出资的现象频发，而公司法理念相比于传统民法理念、合同法思维的羸弱，则影射为裁判的分歧乃至误判。

此次《公司法》修正草案三将2014年公司法中有限责任公司注册资本的完全认缴制，改成了设定最长时限五年的认缴制，体现了从立法上将注册资本拉回到制度本源的努力。有观点认为，大大限缩了意思自治，是一种立法的倒退。我个人不敢苟同。从某种程度上来说，挤出注册资本中的水分，并非没有必要，只要给出必要的减资时间——而五年是比较理性的减资准备、过渡期，除非出资者本身就未真正考虑过要实缴或者按照认缴金额承担责任。当然，仅仅这样论理仍显单薄，不足以服众。欲透彻认识公司资本制度，仍需从其制度本源和本质入手。

制度与本质

陈克：志刚是从法社会学的背景上，从问题导向的角度进行的深入考虑，如果转换到公司制度研究本身，我有两个主观的判断。

第一，也是最关键的，涉及公司法的最底层问题——公司是什么？是财产，还是人格？

如果是财产，那么，公司就是股东财产的结合，公司价值取向就是股东利益最大化。责权利统一，你是股东，就要出资。不出资，非但没有利益分享，公司责任也逃不了，公司不能清偿债务，要由股东承担出资瑕疵或抽逃带来的补充赔偿责任。

如果是人格，公司的归公司，股东的归股东。公司设立后，股东资格不以出资为依据，只有特定情况，特别是人格否认才能追究到股东。资本充实责任也是向公司充实，不是让债权人突破公司追到股东，打破有限责任是不行的。

显见的是，我们立法和司法上更倾向于第一种观点。

第二，学术背景与理论模型。

我国许多公司法学者的学术背景上，从其他特别部门法转向的，比如会计、票据，有了这个路径依赖，资本制度是个很好的切入点，以本人为例，自己之前研习过一段时间票据法和担保法。无论是票据法上票据行为独立性，对应公司资产处置的内外关系；还是担保制度上的担保财产作为债权指向特定责任财产，对应公司财产与股东财产的隔离；许多部门法内容都可以在公司法的资本制度上进行进一步展开。

最重要的是就是志刚前面涉及到，用传统民法来理解公司法。合同法就不谈了，比比皆是，最显见的学界用任意性强制性规范来界分公司法的规范类型，借用的就是合同法思路。还有公司法司法解释三中，频繁的有物权制度中善意取得来解读实际出资人转让股权等问题。

在第一个核心问题上，就需要反思我们的起点对不对。公司是集合财产，投资人出资了才是股东，否则就是股东或者是瑕疵股东，就有出资不实的补充赔偿责任。该静态观念对应的法定资本制度，此次立法，至少在有限责任公司问题上，还是坚持的。有了责任财产，才有行为能力，才能成为法人。特别是三审稿还坚持一人公司财产混同就是人格否认，财产混同了，公司的独立人格就没有了，是不严密的。

李志刚：这个问题很有意思，是灵魂发问：公司的本质是财产还是人格？

我想换一个角度做出回答：公司注册资本可以是一分钱，但能不能是零元？如果可以，那么，公司无财产，也可以有人格；如果不可以，那么无财产无人格，也可以作为公司法的一个观察视角，而不一定是一个可以分离的标准。

从部门法类比的角度看，票据法和担保法都是行为法，不涉及主体资格的问题，能否类推，是否存在“质的一致性”问题？

陈克：强调人格，那公司就是主体；强调财产，公司就是客体。

我们一直说资合公司法，后来出现的双重股权结构，就是理解到公司是人合和资合的结合体，背后隐藏的是公共性。资合和人合汇聚到公共性上，公司才是组成多元化的。公司涉及的利益相关主体是多元的，公共性就增强了。更多个体通过公司这个结构走到一起，产生了社团意志的独立性，才带来了主体的独立性。

越多元越复杂，越需要内部治理和权利架构，公司意志的形成是决议不是合意，公司意志脱离了股东意志加总后，公司与个体的股东产生了分离，也和整体的股东有了隔离，产生社团的独立意志，带来独立性。从独资公司到有限公司、到封闭型股份公司、到公开型股份公司，再到上市公司，该公共性渐进的公司组织形象，是公司股东异质化、所有权与控制权分离，也是治理从stockholder到stakeholder演化。

有可能说远了，还是拉回资本制度。就拉到志刚兄前面提到的票据法和担保法的问题。

票据有了无因性之后，票据债务作为无因性的、有证券记载的意思表示的效力，有点像注册资本，债权人的权利就是从证券内容抑或注册资本产生的。担保以物保为例，担保财产实质是与担保债务捆绑在一起的，与注册资本与公司债务的关系是一样的。行为法与组织法至少在责任财产上会合了。

在这个意义上，公司作为法律上的拟制人格，以实体面目出现在市场经济中，公司制度也就存在与政府规制与市场交易之间了，公司在市场中追求经济效率，国家要求交易安全，避免交易外部性，由此就产生了公司资本制度。但不同法域，不同公司类型，国家采取的均衡策略不同，也就产生了不同的资本制度。

李志刚：陈兄所言“国家要求交易安全，避免交易的外部性，由此就产生了公司资本资本”，这句话精要地点出了公司资本制度的精义。深表认同。

我个人理解，公司资本制度主要有两个功能：

第一，确定公司初始财产。

公司是市场经营主体。从民法上看，《民法典》第58条规定：“法人应当有自己的名称、组织机构、住所、财产或者经费”。

从公司法上看，《公司法》第3条规定，“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任”；第23条规定：设立有限责任公司，应当“有符合公司章程规定的全体股东认缴的出资额”。财产是公司成立的前提条件，也是其承担民事责任的基础。股东实缴可以为0元，但认缴不能是0元。实缴0元，不等于公司设立时无财产，股东认缴金额构成公司对股东的债权，不能为0。

所谓“股东花公司的钱，就是花自己的钱”的观点，其错误在于，一旦完成出资，出资财产的所有权就已经由股东转移给了公司，股东只享有股权，而不再享有对出资财产的所有权。

第二，对外宣示公司责任能力。

虽然公司注册资本不等于公司资产，但设立之初，二者通常是等额的。实缴部分，公司的资产对应的是股东实缴出资资金；认缴部分，公司的资产对应的是公司对股东的债权。虽然经营过程中，公司资产和注册资本可能发生大幅度的偏离，但正常经营行为+正常利润率仍是常规的公司财产及责任能力判断因素。

以注册资本宣示公司初始资产、责任能力和股东对公司的最大出资责任，是公司资本制度的最重要功能。现行公司法下，股东可以将公司的注册资本设定为1分钱，且为实缴；也可以将出资设定为1亿元且为认缴。这当然是股东投资设立公司的自由，但二者向所有市场上的潜在交易对手释放的信号（公司责任能力及股东出资限额）是不同的。而注册资本登记公示制度，正是体现了国家对这种信号的管制，也是公司资本制度的核心价值。

从我国公司法有限责任公司的资本制度立法选择和历史变迁看：

1.1993年《公司法》规定的最低注册资本为10万元，且为实缴，以当时的收入水平，自然人设立投资公司，门槛是非常高的。

2.2005年公司法规定的最低出资是3万元，首次认缴不低于20%，实际门槛已经大大降低。

3.2013年将取消了最低注册资本限额和实缴时间限额，固然可以鼓励“大众创业”，但在一定程度上也出现了公众对注册资本制度的误读，以为可以任意设定出资额和实缴时间而轻松成为“巨型公司”老总，对认缴出资背后的出资义务和出资责任风险短期内感受不到明显的切肤之痛。但其通过注册资本登记，向市场发出的信号，出现认知错误。事实上有不少是缺乏公司法知识和理念导致的注册资本登记“浮肿”。

4.《公司法》第三次修正案规定五年的认缴期限，投资者可以通过减资回归真意，对于注册资本登记传达的外部信号而言，也有利于挤掉这种浮肿和水分，除非投资者从头至尾也没准备按照注册资本出资。另一方面，增资制度是开放的。不妨碍确实想增加公司规模的股东，通过实缴出资充实公司资本，增强公司信用和责任能力。

法定资本制与授权资本制

陈克：资本制度完全是法律的创造，其意义是非常特定的。

一方面，就像志刚兄前面的精彩归纳，资本制度是公司责任财产以及法人地位的创设机制；同时，广义上，它也是公司负外部性的控制机制。

另一方面，资本制度内容是历史演进过来的，有自己的路径依赖，它最初大概率是一种理论上的假想。公司成立的时候就可以将对未来债权人的保证，这应该是法定资本制的雏形吧。如果公司资本的目的像我们前述预设一样，还是会回到对它经常的诟病：公司是要持续经营的，资本进不会趴在账上的，钱要拿去投资经营的，会转换成其他不同的资产，会有盈亏。如此一来，就是用一个静态的假定去约束一个动态的过程，刻舟求剑是对法定资本制度一个贴切的比喻。

在前面的背景下，对法定资本制度的放松，就成为现代公司法进化的一个重要部分，我国亦是如此。那再进一步的结论就出来了：从法定资本制到授权资本制是个制度的进步，不是并行的选择。两项制度相较过程中，很多学者倾向用董事会中心主义来对应授权资本制。另一方面，授权资本制有更多的事后规制来替代法定资本的事前规则，是以责任追究来替代形式强制，也很重要。

李志刚：对于法定资本制和授权资本制的关系，陈兄做了精要的梳理。我个人有一点认识和两个困惑，一并向陈兄讨教。

第一，法定资本制，事先明确注册资本，是不是仍然有它的价值，而不是说已经落伍，应当被完全放弃？

刻舟求剑确实是对法定资本制度的一个有代表性的批评。但我个人就此一直此保留意见：刻舟求剑，是船离剑越来越远，而注册资本和公司资产的关系并非如此。作为一个经营的常态，公司以其初始资产经营，固然会有盈亏，但通常是有赢有亏，不会天上掉金砖，立马亏得底朝天，也不是经营中的常态，因此，虽然公司资产不等于注册资本，但二者有大体上的正相关，而非刻舟求剑那样的不相关。这可能说明注册资本传递的信号，仍有其正面和积极意义，仍然是对公司责任能力和资信评价的一个重要参考因素。

第二，此次公司法修改，对有限责任公司而言，并未采用授权资本制。从另一个角度看，事前规范，防范于未然，是否比事后责任追究，是更有的制度设计？特别是对于市场诚信度不是足够高的环境而言？

从事前规范和事后规范的制度效果比较，比如，既然没有最低注册资本限制，先设定较低的注册资本额，有钱了再增资，对股东而言，有什么不利的呢？

而先吹个泡泡高额认缴，再通过加速到期诉讼或者申请破产来解决，将导致大量加速到期诉讼和破产案件数量的激增。虽然也是一种问题解决思路，但这些诉讼和争议，本来是可以通过股东先小额注册，再增资扩股，来避免的。两相比较，事后规范的根本优势在什么地方呢？

第三，公司法修订草案三稿对有限责任公司规定了认缴期限最长五年的法定资本制，股份有限公司规定了授权资本制。这背后又什么深层的法理依据呢？

事先与事后

陈克：志刚兄提出了几个很有见地的问题，我尝试着谈谈个人粗浅的看法。

事前规范效果好还事后规范的效果好，先高额认缴出了问题再加速到期，还是先直接约束出资到位，哪个更具优势？不同观点的支持或反对理由，都能说上一大把。一定程度上这是认识论问题，是先验的。而立法上采取哪一项法政策，更多要从方法论上考察。关键一点，要把法律文本与公司及参与方行为的实际关系，理清楚，讲明白。

资本制度要保证公司对社会以及他人是个实体，有个最朴素的认识，它要有钱，要还得起债权人的钱，就需要有一个稳定的资产数额作为尺度。同时，这也是志刚兄提到的信号传递。钱哪里来？股东应当为获得公司股份支付对价，对价金额写入公司的章程并登记公示，产生公示效力。法院也以此来认定股东对公司的支付义务。特别是一些债权人，可在特别情形下，强制要求股东履行这一义务。

但在复杂的市场实践中，有了资本输入并不够，还要通过其他规制手段，来保障这个资本信号是值得信赖的，于是，就有了后续配套的资本规则。比如：出资形式的规制，股东不以现金而是以实物出资，就需要就实物的对价进行衡量。还可能否定某些形式的出资，如未来的服务即劳务，就不行。其他规制手段还包括：增资减资的约束、利润分配上的限制、库藏股的限制、股份回购的限制，等等。

为了一个目的创设的制度，还要有后续其他制度不断补强。这时侯就需要考虑制度成本了。法定资本制的输入端输出端，林林总总这么多规则，是不是对公司经营造成困扰了？可不可以用制度成本更低，也就是更直接的制度来实现相同的目标呢？

有哪些困扰呢？比如，公司再融资，法定资本会对资本市场SPO（Secondary Public Offering，上市公司股票增发）造成障碍；公司是资和人的聚合，对人才需求，通过员工持股进行股权激励是有利的，通过法定资本制不能轻易实现；公司经营过程中的资本再造，增减资本、回购资本，法定资本制成本较大。

另一方面，我们看公司法其他规则的发展，比如管理层忠实勤勉义务的发展，包含了资本催缴与资本维持。公司登记制度强化了公司信息披露，降低了债权人获得公司信息的成本，还有人格否定制度的发展，等等。

一定意义上，法律技术的进步导致了交易成本的降低，再强行限制股东的出资义务，已经无需在事前加强规制，许多事后规制能很好地替代了事前规制。里面有一个关键的内涵：法定资本约束的放松，与现代民商法上从产权规则到责任规则的转化一致的。

李志刚：陈兄所举的上述实例，特别是法定资本制度给公司带来的不利的这些情形，在股份有限公司语境下，相对更为突出。对于大部分小规模的有限责任公司而言，可能并不是那么突出，我想，这可能是此次公司法修订草案未就有限责任公司采纳授权资本制的一个重要原因。

陈克：完全赞同志刚兄这个见解！

李志刚：谢谢陈兄！

以此为基础，我们来共同探讨几个公司出资纠纷中的争议问题。（未完待续）

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