韩冰：诱惑侦查和引诱犯罪的辩护实务研析

华为股票卖出矩

        不知道从何时开始，警察开始变得不那么“规矩”了。原来只知道埋头苦干去侦破已经发生的案件，现在开始“制造”案件了。警察制造案件，在普通老百姓看来是异常可怕的事情，也是匪夷所思的。而警察之所以制造案件，被有些人理解为能够积极地侦破案件或挖掘案件的根源，对将来可能发生的案件遏制在萌芽状态。乍听起来，似乎言之凿凿；其实隐含着深刻的社会问题。

        “诱惑侦查”与“引诱犯罪”的概念，在我国目前法律中尚无明文规定，也没有专门的统计数据，无法说明在刑事侦查当中有多少警察使用了“诱惑侦查”，又有多少案件是“引诱犯罪”。据有关文章载，某区检察院2年间共受理94件毒品和假币犯罪案件，其中有80.85%在侦查时不同程度地运用了诱惑手段。

        那么，诱惑侦查与引诱犯罪之间的原则界限是什么，在法律没有规定其合法性的前提下，诱惑侦查是不是非法行为，引诱犯罪能不能作为犯罪处理等这些问题，应该引起辩护律师的高度重视。社会生活是超前的，法律规定是滞后的。任何法官都不能以法律没有明文规定为由而拒绝采纳律师说服性的辩护。因此，问题在于，对于案件当中涉及的诱惑侦查和引诱犯罪的问题，辩护律师如何提出辩护意见。



        （一）诱惑侦查的缘起

        由于犯罪的日益多样化和复杂化，传统的侦查手段已难以适应。特别是起诉和审判对证据的要求越来越高，也越来越严格，在侦查诸如贩卖非法物品、行贿这些隐蔽性较强的案

        件时，往往因时过境迁又不留痕迹，使得侦查该类案件的难度加大。这是一个非常现实的

        问题。据报称，我国刑事犯罪案件的破获率仅为三成；就是说，有七成案件不能侦破。当然，这些案件所指的还是那些有被害人报案或犯罪后果发生的案件；相对于无具体的受害人（或称社会受害）的案件，侦查机关就显得束手无策。比如吸毒人数呈逐年上升的态势，所吸食毒品的来源背后就是贩卖毒品的犯罪；而真正被抓获的不过是冰山一角。如何破获更多更大量的贩卖毒品案件，成为侦查机关努力的方向。正是在这种情况下，“诱惑侦查”与“引诱犯罪”就相伴而生，相伴而长。尤其在以这种方式和手段破获案件，无任何法律责任之忧的情况下，采取这种手段就成为一种职业性的追求。这种方法和手段的结果，可能会使部分案件得以破获；但也必须看到，这同时也会使一些本没有犯罪意图或犯罪行为的人，去积极实施犯罪。这种犯罪表面上没有社会危害性（因为发生犯罪的同时就是案件破获），深究起来，其社会危害性未必亚于那些由于一时冲动酿成犯罪的危害。

        （二）诱惑侦查与引诱犯罪的界定

        诱惑侦查与引诱犯罪，实施的主体都是拥有司法侦查权的侦查人员（包括公安机关刑事侦查部门、国家安全机关刑事侦查部门、海关刑事侦查部门、军队保卫部门以及检察机关的侦查部门）。因为他们掌握着相当的权力，如果这种权力不受控制而遭到滥用，势必会危及每个善良公民。任何人都没有制造犯罪的权力，这是法律存在的基本价值的体现，也是“法律面前人人平等”这一基本命题的应有之义。所以，为打击犯罪而制造犯罪与为其他目的而实施犯罪，在本质上并无二致。

        1.诱惑侦查的概念及逻辑内涵

        诱惑侦查，指当侦查机关在掌握一定的犯罪线索而没有足够证据时，积极主动的创造犯罪情境，诱使犯罪者实施犯罪的行为。这种侦查手段的目的，在于抓获犯罪者的同时取得证据。由于事先进行了周密的设计，使得整个犯罪过程都可以在侦查机关的严密监控下进行。因此，诱惑侦查即使在法制发达国家的刑事侦查中也是允许的。但是在我国，尤其在法律对“诱惑侦查”没有进行规制的情况下，只能严格加以控制，避免因滥用而侵害了公民的正当权利。

        从诱惑侦查的本质特征来讲，它是一种侦查手段，而《刑事诉讼法》侦查手段当中对其并没有规定。从法律的逻辑内涵来讲，应当划定在不允许使用的范围。我国《刑事诉讼法》第 108条规定，“为了查明案情，在必要的时候，经公安局长批准，可以进行侦查实验。侦查实验，禁止一切足以造成危险、侮辱人格或者有伤风化的行为”（侦查试验不是诱惑侦查）。《人民警察法》第16条亦规定，“公安机关因侦查犯罪的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施”（技术侦查不是诱惑侦查）。虽然公安部在1984年的《刑事特情工作细则》中曾对特情设制和证据采纳方面作过一些简单规定，但法律上对诱惑侦查的明确规制则依然是一个空白。

        如何面对侦查陷阱———这是关系到实现侦查法治化的一个重大问题（根据《立法法》，在没有基本法规范为依据的部门规章规定涉及公民基本权利的内容，本身就不具有合法性）。“既然法律本身包含着产生专横权力的巨大危险，那么，法治的使命就是把法律中专横之恶和危险降低到最低的限度。”①德国《刑事诉讼法》第八章，将“派遣秘密侦查员”作为特殊的侦查手段，与“扣押、监视电信通讯、扫描侦查、使用技术手段、搜查”②等并列规定。

        从规定的条件来看，“技术侦察措施”与“派遣秘密侦查员”是并列关系，不是相容关系。也就是说，“技术侦察措施”当中并不包含“诱惑侦查”。事实上，在我国《刑事诉讼法》对“技术侦查措施”没有规定的情况下，将“技术侦查”规定在《警察法》当中，是欠妥当的。在理论界颇多争议、立法尚未规定而司法审判又漠视的情况下，特别是在走私、贩毒、假币等犯罪案件中，“诱惑侦查”的方法有进一步扩大的趋势。

        在理论界，比较趋于一致的观点，是将诱惑侦查分为“诱发犯罪”与“提供机会”两类。诱发犯罪，是指行为人本身无犯意，其犯意是在侦查人员挑唆下产生的；提供机会，是指行为人已经有犯意产生，侦查人员又为其创造条件，使犯罪得以完成。该两种情形理论上的界定，并不表明实践当中可以容易地区分。因为，实施犯罪的方式是多种多样错综复杂的。如何进行具体区分，有论者提出“主体置换法”，即将实施诱惑侦查行为的主体置换为社会一般人。若一般人实施类似诱惑侦查的行为会被认定为构成教唆犯，则可以认定该诱惑侦查超出了限度，属于非法的诱惑侦查。如社会一般人提供现金叫他人购买毒品，显然可以按教唆犯认定，如果警察以此方式诱惑他人犯罪，则此种诱惑侦查就是超越了限度，属于非法的诱惑侦查行为。③ 笔者同意这样的观点。

        2.引诱犯罪的概念及逻辑内涵

        我国《刑法》第13条规定犯罪的概念为，“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪”。法律规定犯罪是以行为进行划分，即一切具有社会危害性、违法性和应受处罚性条件的行为就是犯罪；只有当具备以上三性条件的犯罪，才将主体分为一般和特殊。从这个本质意义上讲，侦查人员的犯罪同样是犯罪。

        引诱犯罪，系指侦查机关对本无犯罪倾向的人挑唆产生犯意、诱使其实施犯罪行为、使之受到刑罚的追诉，国外也有“警察陷阱”之称。无论如何称谓，这个概念的重点在于，“本无”犯意和进行“追诉”。因此，当使用“诱惑侦查”手段制造犯罪的时候（侦查人员产生犯意），就滑向了与法律规范背道而驰的境地。如果说诱惑侦查还是在侦查范围内的话，引诱犯罪就已经不是法律意义上合法的侦查了。

        事实上，在《刑法》当中规定了多项司法工作人员犯罪的条款，但在实践中，真正受到追诉的却少而又少。一方面，司法工作人员的犯罪易为正当理由所掩盖；另一方面，取证较一般其他犯罪难度大。但有相当部分案件，引诱犯罪的证据并不欠缺，只是由于是侦查机关实施，充其量可能按照工作失当进行处理。难以上升到违法犯罪的高度去认识。以侦查为借口而实施的犯罪，因其行为具有违法性特征，已经超越了法律规范所能容忍的底线。然而，在司法实践中，有刑讯逼供获取的口供（包括证言）不予采信的先例，也有因侦查管辖争议认定取证非法的先例；但未见因诱惑侦查过界———引诱犯罪———而宣告无罪的先例。依引诱犯罪的逻辑内涵，其源于《刑法》对教唆犯的规定（但不至于此，亦可能是共犯）。一旦认定引诱犯罪成立，必然涉及侦查人员自身犯罪的问题。这是我们现行司法制度难以接受的现实（尤其是“出以公心”的行为更不能否定）。但若援引《刑法》第 399条（司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的），并不是没有适用的条件，关键看如何理解“徇私枉法、徇情枉法”。实际上，“徇私”就是“寻求私利”，为个人或亲属谋利是徇私；为破案升职、得奖金、获得荣誉称号等，也应理解为“徇私”。诱惑侦查是否出于“公心”，未见得必须采取“引诱犯罪”的方式。侦查人员冒险采取这种方式，一是因为法律没有禁止性的规定；二是出于侦查工作的需要；三是没有受到追究的担心。试想，当一个本无犯意的无辜公民，只是由于侦查人员的“挑唆”，进而提供条件而实施了犯罪。若对这种犯罪进行惩罚，岂不是为侦查机关任意出入人罪而大开方便之门？只要这种可能性是存在的，就有理由将这种可能性产生的可怕后果无限扩大。

        （三）对涉及诱惑侦查和引诱犯罪的辩护

        从犯罪的实质意义上讲，任何人都可能实施犯罪———警察也不例外。所以，不能以动机（是否出于公心）否定犯罪。但是当辩护律师在法庭上揭示某一案件为“诱惑侦查”或“引诱犯罪”的时候，公诉方往往以两点进行反驳，一是指控犯罪的权力为检察机关所专有，辩护律师无权指控犯罪，对侦查机关是否存在违法或提出指控，是检察机关的职权（而检察机关往往总是怠于行使这种职权）；二是警察是否犯罪不能作为被告人从轻惩罚的条件（从根本上否定诱惑侦查或引诱犯罪行为的存在）。这种无视“引诱犯罪”恶果的倾向，偏离了打击犯罪职责的要求。

        作为辩护律师，必须积极地从案件事实当中进行挖掘，以维护被告人的正当合法的权益，充分揭示警察的违法行为。对于这种辩护，大致上可以考虑从以下两方面入手。

        1.罪轻辩护

        在单独犯罪案件中，被告人自行起意犯罪，警察获得信息之后，提供一定的条件和机会，使得犯罪得以完成。判断这种诱惑侦查的方法，就是要看犯意的证据是否充分，是否足以证明是被告人自行起意而不是受到警察的“挑唆”。因这种犯罪在警察严密控制之下，危害后果往往比较有限，可以作为辩护律师罪轻辩护的基点。

据中央电视台《今日说法》报道，2003年6月4日晚上，湖北省鄂州市鄂城区杨叶镇发生了一起离奇的案件。就在那天晚上，当村民张女士熟睡之际，一个蒙面男子闯进了她的家欲行不轨，由于惊醒了孩子，歹徒逃走。这是张女士噩梦般生活的开始，因为她没有想到第二天晚上歹徒又来了。这次歹徒竟然带了把刀，张女士刚想反抗，他就掏出刀抵在张女士的胸前。张女士害怕歹徒伤害孩子，只好忍痛就范。遭受了奇耻大辱之后，张女士去当地的杨叶镇派出所报了案。派出所的领导估计，大胆歹徒第三天可能还会再来，于是决定6月6日晚上实施守候抓捕。不过在抓捕方案当中，有一个细节让受害人很尴尬。警方说，要等到犯罪嫌疑人射精之后，再让张女士喊出声音，然后他们才能进去抓捕。但是参与当晚抓捕的派出所所长并没有说清为什么会设计这样的方案。为了能尽快抓住那名男子，张女士只好冒着再被强奸一次的痛苦配合警方。

        这天深夜，民警们果然来了，大家在11点时悄悄布控。受害人介绍，当时派出所长、副所长等四位民警就在客厅的沙发处埋伏，她还是在里间跟二女儿和小儿子睡在大床上，14岁的大女儿睡在小床上。大约在午夜过后，不出派出所预料，色胆包天的蒙面歹徒居然如期而至了。受害者说他进屋后先将灯泡摘下，手上又操起了尖刀。这一次受害者遵循派出所的指令，没有反抗。当时4位民警静悄悄地埋伏着没发出一点声音，也没有作出任何举动。直到张女士按照事先约好的暗号发出咳嗽声，叶所长才冲了出来。可是这已经惊动了歹徒，他趁黑迅速地从后门跑掉了。让谁也想不到的事情就这样发生了，蒙面歹徒不但在4位警察的身边把受害人再次侮辱，而且又从四位警察的包围之中逃之夭夭，追出门去的警察一直搜索到天亮，也没有把裸体逃脱的歹徒找到。事后，警方对这次抓捕失败的解释是，刚开始他们没有听到歹徒进门的声音；而当他们听到张女士发出的声响冲出来时，歹徒已经受惊逃跑了。

        在此，笔者不想对警察的举动是非作评判，也不涉及该案后来错误的延续，仅从“诱惑侦查”的角度谈辩护律师对该案应如何进行辩护。

        第一，本案发生，犯罪者自行起意犯罪是无须争辩的，但犯罪者之所以完成犯罪，是警察“诱惑侦查”所致，这也是无须争辩的。犯罪者是否再次犯罪，不是警察能够安排的（因为没有特定的对象），以此可以排除警察“引诱犯罪”之嫌。但《刑法》第 23条规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”在该案实施过程中，若警察进行现场抓捕，势必不会发生既遂结果。警察以取得证据为由，要求被害人配合完成，既给被害人造成身心创伤，也使得犯罪行为得以完成。这种既遂，是警察“提供条件”所致。因此，应比照未遂定罪量刑。

        第二，警察以取得证据为目的采取“诱惑侦查”没有法律依据。法律所规定的侦查试验，是一种侦查手段，不是为重新犯罪创造条件；而且实施侦查试验的主体是侦查机关，不是犯罪者。该案警察“为取得证据”，采取类似侦查试验的方法，实际上是引诱犯罪（既遂）。

        2.无罪辩护

        依《刑事诉讼法》规定无罪分为两种，即依法不构成犯罪或主要证据不足不能认定犯罪。无罪辩护必须紧紧围绕法律规定进行。然而，涉及“引诱犯罪”如何进行无罪辩护，似乎存在一定的障碍，即被引诱犯罪也是实施了犯罪。正如《刑法》规定的被胁迫参加犯罪和受教唆犯罪两种共犯情形，这两种共犯犯意都不是自行犯意，但法律并没有规定其为无罪。

        然而，从程序辩护的角度讲，就不能这样看。在警察的教唆或胁迫之下实施的犯罪，是否应按犯罪处理？笔者认为，若犯意为警察挑起，且警察提供条件和机会使犯罪得以完成，警察的目的就是追究他人犯罪。在这个过程中，警察所起的作用不仅是一个积极的帮助者，更是犯意挑起者。根据通行的共犯理论，造意者为先，即造意者应为主犯。从这个意义上讲，如果必须追究刑事责任，警察也不能例外。而且，从这种犯罪的本质意义上考量，所谓被告人———实施犯罪者———实际上就是“警察圈套”的被害人。法律如何对被害人进行追究？

参考文献：

①吴丹红：“美国规制诱惑侦查的法理评介”，载《国家检察官学院学报》2001年第8期。

②《德国刑事诉讼法典》，李昌珂译，中国政法大学出版社1998年版。

③陈立：“警察圈套还是诱惑侦查———从美国拉塞尔案看诱惑侦查的合法性”，载“学说连线”，2005年7月21日。
         文：韩冰
         （选文时略有改动）