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本文原载于《南大法学》2022年第5期。
【作者简介】魏宁，清华大学法学院、荷兰阿姆斯特丹大学联合培养博士研究生。
一、
电子商务中“通知—删除”规则的滥用问题
就电子商务而言，源于著作权领域的“通知—删除”规则已经逐渐扩展至商标和专利领域。作为一种私力救济制度，“通知—删除”规则在保障权利人快捷维权的同时，还减轻了网络服务商处理海量信息的侵权风险，促进了互联网产业的发展。但是，知识产权本身的竞争工具性在当前的市场竞争中愈发凸显，市场主体频繁以知识产权为理由，通过恶意投诉来进行权利寻租，“通知—删除”规则日渐异化为权利人谋取“垄断租金”的捷径。另外，《电子商务法》第43条在传统“通知—删除”规则的基础上还规定了15天的静默期，被投诉人商品链接被删除或断开的状态至少维持15天，进一步加剧了恶意投诉所带来的危害。尤其是在“双11”等促销活动期间，恶意投诉直接导致商业机会的大幅流失，对被投诉人造成难以弥补的损失。被投诉人为避免高额的沉没成本，甚至会选择支付赔偿金从而与投诉人达成和解。电子商务中“通知—删除”规则的滥用在商标领域表现得最为活跃，投诉人通过抢注商标、注册无显著性商标或者虚假陈述等方式对电商平台内的合法经营者进行投诉，迫使其下架商品甚至关闭店铺。以商标保护为理由的滥用行为又被称为商标挟持，其最大的特点就在于恶意投诉人本身可能享有合法的权属证明，这可归因于我国商标注册取得制度所存在的漏洞，而这种现象同样广泛存在于只经形式审查的外观设计和实用新型专利领域。电子商务中“通知—删除”规则滥用行为频繁发生的原因，除了我国知识产权权利取得和审查制度所提供的便利以外，“通知—删除”规则下较低的投诉成立标准、僵化的形式审查、快速的程序设置以及15天的静默期等都为恶意投诉人的“维权”提供了可乘之机。既有研究对电子商务中“通知—删除”规则的滥用行为进行了类型化和诱因分析，虽有提出如何规制滥用“通知—删除”规则的建议但却缺乏具体的操作细节和正当性分析，甚至有意见认为针对该规则本身的修正只是各方之间的零和博弈。而司法实践中，法院对于“通知—删除”规则中必要措施的解释以及电商平台的侵权过错等问题都存有分歧，导致电商平台陷入到底是遏制恶意投诉亦或避免承担责任的两难境地，平台自治的优势难以发挥。浙江省高级人民法院民三庭《涉电商平台知识产权案件审理指南》（浙高法民三〔2019〕33号，以下简称《浙江高院审理指南》）和最高人民法院《关于审理涉电子商务平台知识产权民事案件的指导意见》（法发〔2020〕32号，以下简称《最高院指导意见》）相继发布，旨在为“通知—删除”规则在电子商务中的具体应用提供指引。本文在此基础之上结合相关司法实践，从平台自治和法律实施的关系切入，尝试明确电商平台打击恶意投诉的自治空间及其相应的法律责任。平台自治主要体现为对通知的实质审查和对必要措施的扩展两个方面，而法律责任则指平台经实质审查后承担责任的过错形态问题。因商标挟持最为活跃，本文部分论述以其为切入点，与此同时专利和著作权领域中的相关司法实践也被作为参考，而最终的结论可以反哺于整个知识产权领域，规制电子商务中以知识产权为理由的所有滥用“通知—删除”规则的行为。
二、
平台自治和法律实施的关系辨析
在《电子商务法》出台之前，电商平台已经参照《信息网络传播权保护条例》中的规定建立了“通知—删除”程序以处理涉知识产权争端。2019年《电子商务法》的正式实施则为电商平台设定了法定义务，但由于其中的相关规定过于原则化，电商平台在“通知—删除”程序的具体运行上仍享有较大自治空间，集中体现在对权利人通知的要件要求和审查标准、必要措施的解释等方面。然而，既有研究对于如何处理电商平台的自治规则同法律规定之间的关系仍不明确，借助不完全合约的实施机制理论或许能够找到答案。
首先，电商平台与平台内经营者、知识产权权利人通过相关协议来具体落实“通知—删除”规则和知识产权保护。基于以下原因，市场主体之间的协议大多为不完全合约：客观上，缔约方之间的信息并不对称，双方也无法预知未来的具体履行情况；主观上，不完全合约相较于完全合约更有效率，缔约双方可能故意回避合约的细枝末节。电商平台与平台内经营者、知识产权权利人之间的协议本质上也是一种不完全合约，例如《阿里巴巴知识产权保护平台投诉指引》就只明确了投诉人通知的形式要件，并没有说明平台的审查标准和具体必要措施的种类。不完全合约的实施机制包括缔约双方的自我实施和法律实施（第三方实施），二者在效率上天然存有差别。
自我实施是指缔约方根据成本收益分析会自动执行合约，例如当违约收益小于将来交易的预期收益或声誉损失大于违约收益时，缔约方都会选择遵守协议。促进合约自我实施的有效方式是重复交易和声誉机制。激烈的市场竞争下，电商平台受重复交易和声誉机制的约束明显，为了获得竞争优势，其倾向于自发地执行和补充与平台内经营者和权利人之间的协议。简言之，电商平台或许是最有动力提高知识产权保护标准和优化营商环境的主体之一，其自治规则天然地以保护知识产权和竞争秩序为目的。另外，即使电商平台能够姑息平台内一定程度的侵权行为和假冒商品的存在，但对于恶意投诉的容忍度则明显更低，毕竟其所损害的是权利人正当经营的权益。不同于《信息网络传播权保护条例》《侵权责任法》单纯规定侵权责任的立法模式，《电子商务法》不再只局限于事后追责，第41条要求平台制定自己的知识产权保护规则，采取平台自治与侵权责任并重的模式。同样，《最高院指导意见》第4条也赋予电商平台更多的自治空间，规定“电子商务平台经营者可以根据知识产权权利类型、商品或者服务的特点等，制定平台内通知与声明机制的具体执行措施”。
法律实施在重复交易和声誉机制都无法限制缔约方的违约动机时起作用。在本文的语境下，法律实施是指电商平台侵权责任的承担问题。法律实施相较于自我实施机制来说成本高昂、效率低下，例如行为的可观察性与可检验性都是其具体执行的信息成本。电商平台的纠纷解决机制则大概率具有高效率，其自治规则还可以在反复博弈中逐渐提高普适性，这是“法律中心主义”所难以顾及的。因此，在处理平台规则和法律实施之间的关系时，应该充分尊重平台的自治权力，发挥平台自我实施机制的效率优势，以降低执法成本。就本文所讨论的恶意投诉问题而言，鼓励、承认电商平台在“通知—删除”程序中的自治规则相较于僵化解释相关法律规定以致电商平台动辄得咎来说更有效率。故而应该鼓励电商平台积极探索“通知—删除”规则下的自治空间，保持法律实施机制的“谦抑性”。
三、
平台自治：实质审查与必要措施
电商平台受重复交易和声誉机制的约束会自发地实施和补充同平台内经营者、知识产权权利人之间的协议，而此种自我实施机制则主要体现在电商平台具有内在的激励去对通知进行实质审查和扩张必要措施，以处理利用“通知—删除”规则所进行的恶意投诉问题。
（一）对通知的实质审查
实质审查问题首先涉及通知的要件要求。《电子商务法》第42条规定投诉人的“通知应当包括构成侵权的初步证据”，结合《最高院指导意见》第5条的规定，商标领域的投诉除了权利人和被诉侵权商品的相关信息以外，其实最重要的证据就是商标权属证明。在商标注册取得制度下，由行政机关所颁发的商标注册证书具有较强的证明力，所以那些旨在提高通知标准的建议在商标领域只能收效甚微。但若投诉人的权属证明系伪造，或者虽为真实但却是通过抢先注册他人在先标识或注册明显无显著性标识而获得，以及投诉人作出了虚假陈述时，电商平台是否可以或者是否有义务对这些恶意投诉进行一定程度的实质审查？如果电商平台只进行形式审查的话，上述恶意投诉很大可能会直接进入“通知—删除”程序的下一环节。对于该问题，有意见认为平台并非专业的知识产权审查机构，对侵权行为的判断应该限于形式审查。但更多的意见还是认为应对平台去“管道化”，平台在接到通知之后有义务进行实质审查。经过成本收益上的分析，电商平台倾向于自发地对通知进行实质审查，以遏制部分恶意投诉。
1． 实质审查的效率优势
电商平台对权利人的通知采取形式审查还是实质审查主要取决于两方面的考量：效率与公平（准确率）。前者强调经济性，要求电商平台尽快做出反应；后者则要求电商平台在信息充足的基础上尽量控制误判率。鉴于信息网络空间为侵权作品的传播提供了最为广阔的可能，起源于著作权领域的“通知—删除”规则基于预防优先和控制侵权扩大的目的，在一开始只要求平台进行形式审查。形式审查下被投诉人链接被错误地删除或屏蔽难以避免，但相较于权利人快速维权所带来的收益而言，此种成本始终是在容忍限度之内的。当“通知—删除”规则扩展至著作权领域以外时，效率原则逐渐让位于准确率。在电子商务中，不管是商标侵权还是著作权和专利侵权，其损害扩散速度都不如网络环境中针对数字作品的侵权，客观上为电商平台留有实质审查的时间余地。并且，当电子商务中被投诉人的商品链接一旦被屏蔽或删除，其所遭受的流量损失将难以通过事后救济予以弥补，此时对于平台审查的准确率要求更高。“规则来源于自利”，“规则的设计通常将依从成本（compliance costs）考虑在内”，电商平台作为市场参与者和决策者，倾向于制定对其效用最大化的规则，是否进行实质审查仍旧取决于其自身的成本收益分析。
从成本上来看，电商平台实质审查所带来的成本增加是必然的，但理性的决策者则主要考虑边际效益。一方面，主流互联网平台不仅具有一定的技术能力来判定侵权问题，而且随着数字技术的发展，平台还可以不断降低过滤技术或人工审查的成本。另一方面，除了技术进步带来的审查成本节约以外，电商平台联合进行实质审查还可以产生规模经济的效果，实质审查的边际成本会随着规模的增大而呈现不断下降的趋势。相较之下，实质审查所带来的正外部性会导致平台个体获益越来越大，进而导致一体化引起的规模报酬逐渐递增。形式审查下恶意投诉的叨扰会导致平台内经营者逃离至营商环境更好的电商平台，而基于平台较强的用户黏性，不管是用户流失还是对逃离用户的重新挽回都是巨大的成本。实质审查对这部分成本的节约对于电商平台来说也是较大的预期收益。综上，实质审查所增加的边际成本可能远小于其所带来的边际收益，电商平台倾向于对权利人通知进行实质审查。
电商平台的事先审查反映出对通知实质审查的意愿。数字技术的发展大大降低网络服务商事前预防知识产权侵权的成本，安全港规则对网络服务商的庇护已落窠臼，《欧盟数字化单一市场版权指令》第17条将网络服务商的注意义务上升到“最大努力”（best efforts）的程度，我国理论界也有观点认为应该将其一般注意义务上升到审查义务或过滤义务。不论法律是否做出此种要求，平台已经在事实上尽到了更高的注意义务：在著作权领域，有些内容提供商或者搜索服务提供商会采用自动化的侵权检测算法以对著作权内容进行预先监测，例如YouTube的Content ID系统；而在商标领域，电商平台本身也会进行事前的商标过滤，主动查找假冒商品，例如96%的疑似侵权链接一上线即被阿里封杀。相较于事前预防而言，经过通知筛选的审查范围更小、成本更低，电商平台在实践中也表现出对通知进行实质审查的意愿。
从社会总体福利的增长上来看，电商平台的实质审查也是有益的。Lemley在论证专利申请中的审查标准时提出，因为大多专利从未涉及诉讼或许可，所以在专利申请阶段投入更多时间和金钱来提高审查标准并不经济，专利商标局（PTO）并不需要穷尽一切信息来做出真正有效的决定。相反，在恶意投诉频发的情况下，许多成立的侵权投诉最终将卷入司法程序以致浪费大量社会资源，电商平台不能再对某些投诉仅保持“理性无知”（rational ignorance）了。“通知—删除”规则是通过权利人与网络服务商之间的合作来节约社会成本的，现在权利人却背离了该制度初衷，利用商标注册取得等制度的漏洞进行恶意投诉以谋取私人利益。在商标挟持的情况下，只进行形式审查的电商平台出于对权利人商标权属证明的考量很大可能会直接采取删除或断开链接的措施，不管是后续被投诉人的反通知程序还是行政或司法程序的介入都会耗费大量资源。通过电商平台负担相对较小的审查成本来截断部分恶意投诉，可以避免更大的社会成本支出。电商平台实质审查所带来社会总体福利的增加是法律承认其正当性的根本所在。
综上，电商平台基于成本收益的分析倾向于对通知进行实质审查，以缓解“权利人”恶意投诉的挟持效应和维护平台内的竞争秩序。此种自治规则还具有可观的正外部性，减少了社会在争端解决上的总体成本。
2． 实质审查的限度
电商平台对权利人通知的实质审查并非需要对侵权与否做出完全精确的判断以致能排除一切恶意投诉，其所采取的只是一种区分原则指导下的有限实质审查。首先，知识产权作为一种信息产权，其权利范围边界本就不够清晰。商标法、专利法和著作权法将混淆可能性、等同原则和实质性相似作为判断侵权与否的标准，而商标指示性使用和著作权合理使用等权利限制规则更是加大了知识产权侵权判断的难度。因此，即使电商平台主动对通知进行实质审查，法院也不能对其侵权判断能力提出过高要求。其次，知识产权不同领域审查成本的差别巨大：一是因为商标和作品数字件作为信息本身就存储在电商平台之上，而作品物质载体和专利产品已经超出电商平台的实际控制范围；二是因为即使电商平台能够在线下实际接触被投诉的产品，知识产权各个领域的侵权判断难度也是十分不同的。这种审查成本上的差别将导致电商平台在不同领域中审查程度的迥异。再次，电商平台本身享有一定的自治权力，而这种权力则源于网络治理之需要。数字环境中大规模、高效率的知识产权侵权愈发频繁，行政和司法机关在执行和适用法律上的力不从心使得平台扮演着越来越重要的角色。电商平台对此种私权力的行使虽然以营利为目的，但同时也减少了平台内经营活动的负外部性，维护了网络市场的公共秩序。区分原则得以执行则仰赖于电商平台所享有的此种自治权力。最后，据调查，目前电商平台所收到的恶意投诉大多并不十分复杂，盲目提高平台的实质审查标准在大大增加边际审查成本的同时所带来的边际收益却甚微，故而有限实质审查标准不仅是囿于平台能力的限制，更是边际效益分析的必然结果。
基于上述论证，电商平台可以在不同知识产权领域或者就同一领域的不同问题进行不同程度的实质审查，而平台所掌握的信息基础与侵权判断能力则是主要考量因素。《浙江高院审理指南》对此也持相同的观点，第13条仅要求电商平台在对通知进行形式审查的基础上“排除明显不构成知识产权侵权的通知”，而对于“明显”的认定则需要考虑电商平台的“一般判断能力”，“不能从知识产权法律专业人员的角度进行评判”。一方面，平台所掌握信息基础的差别主要体现在商标、作品数字件与作品的物质载体、专利产品之间，当平台并未掌握被诉产品的内容时难以进行实质审查。因此，电商平台在“通知—删除”规则下应予审查的对象主要应该是作为信息存在的商标和作品数字件，而对于作品的物质载体和专利产品而言，并不强制电商平台“一刀切”地进行同等程度的实质审查。另一方面，对于平台“一般判断能力”的理解，正如《浙江高院审理指南》所述，其是相对于知识产权法专家而言的。抽象界定不具有实质性指导意义，此处对于平台据其“一般判断能力”应予审查的范围从正反两方面进行具体列举：在知识产权领域，客体适格判断环节创造性、显著性、独创性的认定以及侵权认定环节等同原则、混淆可能性和实质性相似的判断本就属于难点，即使是专家也难以给出明确答案，故将这些事项排除出平台必须实质审查的范围。而平台仅以“一般判断能力”即能判断的问题主要包括投诉人的权利证明是否系伪造、权利是否存在瑕疵以及是否属于权利用尽的情形，其中权利瑕疵是指商标是否属于描述性或通用性标识、专利是否存在明显的无效事由等。
即使如此，电商平台在实践中对于超出其“一般判断能力”的事项也并没有完全置之不理，而是充分利用了在“通知—删除”规则各个环节所享有的自治权力，采取多种形式的措施来防止恶意投诉行为，以涉专利投诉为例，提高通知标准、委托实质审查、变通必要措施等都在实践中得到了应用。专利领域的恶意投诉主要集中在没有经过实质审查的实用新型和外观设计领域，故电商平台首先会要求投诉人提供专利权评估报告，而对于发明专利则要求提供侵权比对材料，从而减轻实质审查的难度。委托实质审查则是指平台将审查业务外包给相关专业机构，例如阿里巴巴就在多起案件中委托浙江省知识产权研究与服务中心对被投诉人是否侵犯投诉人专利权的问题进行判断。
（二）对必要措施的扩张
电商平台经成本收益分析自发地对权利人通知进行实质审查以区分是否属于恶意投诉的情形，如若仍旧严格限定必要措施的话将无法发挥实质审查的价值，更会限制平台自治所具有的效率优势。实践中，电商平台不仅扩张了必要措施的种类，还扩张了必要措施的适用前提，推行投诉分层机制，以更好地处理恶意投诉问题。
1． 必要措施种类的扩张
电商平台对通知进行实质审查导致其可能应实践需要而扩张必要措施的种类，除了删除、断开链接等传统的必要措施以外，平台自发拓展出了诸如转通知前置、要求提供保证金和冻结账户等措施。究其原因，电商平台经实质审查后认定可能造成被投诉人重大利益损失（例如商标系抢注或权利已用尽），或者属于侵权判断困难、侵权情节显著轻微的情形，传统必要措施的适用将导致利益的明显失衡。而根据浙江高院的调研报告，电商平台被判决承担连带赔偿责任的案件数量并不多，其中最主要的理由为电商平台在收到权利人通知以后并未采取必要措施，故对必要措施种类的解释与电商平台的责任息息相关。
对平台自治规则中必要措施的承认不仅有利于发挥合约自我实施机制的效率优势，还符合教义学视角下对相关法律法规的解释。依据《信息网络传播权保护条例》中传统的“通知—删除”规则，网络服务商在接到投诉人形式合格的通知后便应采取删除或断开链接的措施；《侵权责任法》第36条则规定了“通知+必要措施”的规则，其中“删除、屏蔽、断开链接等必要措施”的表述给予网络服务商更多的选择空间；《电子商务法》第42条更是将其扩展至“删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施”。后两者所规定的“必要措施”应作何解释，是否需要结合条文的上文，即类比删除、断开链接或终止交易和服务？其实，对于“必要措施”无须进行此种限缩性解释，因为《侵权责任法》一开始做出此种开放性规定本身就是为了给行业治理和司法实践提供一定的探索空间，所以应该允许网络服务提供商综合考虑各种因素，以合理审慎的方式确定相应的具体措施。另外，必要措施以预防和制止侵权行为为目的，在恶意投诉频发的情况下，不仅要防止对知识产权人的侵害，还要保护平台内经营者的合法利益。因此，必要措施本身所具有的开放性为电商平台拓展其种类以制止恶意投诉留下了空间。
而对于必要措施应予考虑的因素，《民法典》第1195条规定网络服务提供商应当“根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施”。《最高院指导意见》则具体列举了考量必要措施是否合理的因素，包括：构成侵权的初步证据；侵权成立的可能性；侵权行为的影响范围；侵权行为的具体情节，包括是否存在恶意侵权、重复侵权情形；防止损害扩大的有效性；对平台内经营者利益可能的影响；电商平台的服务类型和技术条件等。综合考量电商平台本身的服务性质及其侵权判断能力、侵权投诉胜诉概率以及利益平衡等要素，可将电商平台的必要措施分为三个层次：（1） 删除或断开被投诉人的链接、终止交易和服务，并转送通知；（2） 驳回通知并说明原因，不采取措施；（3） 不直接采取删除或断开链接的措施，仅将通知转送给被投诉人，或者冻结被投诉人账户，或要求被投诉人提供保证金。具体而言，电商平台的上述必要措施可以分别适用于以下情况（以涉商标投诉为切入点）：
第一，投诉人的通知不仅在形式上合格，而且电商平台经过实质审查之后判定投诉人享有合法权利、被投诉人侵权可能性较高时，电商平台可以直接采取删除或断开链接、终止交易和服务的措施，并向被投诉人转送通知。此种情况是“通知—删除”规则本来所预设的处理程序，以保障权利人的正当维权。
第二，除了形式审查不合格的投诉以外，电商平台经过实质审查之后，认定投诉人系伪造材料或其商标不具有显著性时可以不采取措施。一方面，商标注册公告制下电商平台核实投诉人所提交商标权属证明是否真实的成本较低，通过与商标局的数据联动可以轻易将此部分恶意投诉排除在外。另一方面，电商平台根据其搜索逻辑认定投诉人的商标系无显著性标识时，也可以不采取措施。诸如“破洞”“呼啦圈”等描述性标识或者通用标识因为商标局与电商平台之间的信息不对称等原因而成功获得注册，但根据《商标法》第11条和第44条，这些标识在商标效力上具有绝对缺陷，除了商标局主动宣告无效以外，其他单位或者个人也可以请求商标评审委员会宣告无效。此时，电商平台具有对抗恶意投诉人的绝对理由，故而可以不采取措施直接驳回投诉。同样，该种措施还可以扩展至知识产权领域其他明显不构成侵权的情形，例如著作权和专利权权属证明系伪造、专利权存在无效事由等。法院在侵权诉讼中一般不能直接依据商标和专利的效力来否定侵权问题，只能由被诉侵权人先行提起宣告无效的行政程序，否则将剥夺权利人就效力问题的抗辩和救济途径。电商平台在“通知—删除”规则下的处理毕竟不同于司法程序，驳回投诉并不意味着对是否侵权问题作出具有普遍意义的判决，权利人仍然保有其他法定的维权路径。
第三，当投诉人的商标系抢注获得或者投诉人存在虚假陈述时，电商平台虽可以先不采取删除或断开链接的措施，但是有必要将通知转送给被投诉人，由其进行抗辩或者申诉。根据《商标法》第45条，商标抢注系商标无效的相对理由，只有在先权利人或者利害关系人才可以请求商标评审委员会宣告该商标无效，未介入实质经营的电商平台并不享有此种权利。同样的，投诉人对于其与被投诉人之间授权关系等的虚假陈述系对双方合同的违反，根据合同的相对性原则，也只有作为合同一方的被投诉人有权进行抗辩。而且，电商平台对于被投诉人的线下授权来源和进货渠道是难以确切查明的，某种程度上来讲其只是高度怀疑投诉人存在虚假陈述。如果被投诉人在接到通知以后做出了合格的反通知并列出足够证据证明不存在侵权行为，电商平台则可以直接驳回投诉人的通知。转通知在原始的“通知—删除”规则中只是一个程序性环节，《电子商务法》第42条和《民法典》第1195条似乎也将电商平台采取必要措施和转通知作为两个独立的动作，而否定转通知作为必要措施的主要理由是无法快速消除侵权和避免损害的扩大。但当“通知—删除”规则扩展到著作权以外的场景时，侵权判断难度显著增加，尤其是在当下恶意泛滥的情形下，为了保障权利人与平台内经营者之间的利益平衡，转通知逐渐具有了成为必要措施的独立价值。除了可以在上述商标挟持情境下适用以外，基于网络服务商所提供服务的性质及其侵权判断能力等多种考虑，转通知在著作权和专利权领域中具有了越来越多的适用余地。例如在“阿里云案”中，法院考虑到阿里云所提供云服务器租赁服务的技术特征，认定与删除、断开链接措施具有相同效果的“关停服务器”或“强行删除服务器内全部数据”的措施过于严厉，而转通知才是更为合理的必要措施。而在“嘉易烤案”中，法院则基于天猫公司对发明专利侵权判断的主观能力等因素认定转通知系应当采取的必要措施之一，并不必然要求天猫公司在接到投诉后立即采取删除和屏蔽措施。除转通知前置以外，电商平台还引入了冻结被投诉人账户、要求被投诉人提供保证金的措施，这些措施都不如删除、屏蔽链接等措施严厉，被投诉人于争议期间仍能正常经营，且事后还能提供充分的救济，跟转通知前置一样可以推广适用于整个知识产权领域中侵权判断困难、侵权情节显著轻微，或可能造成被投诉人重大利益损失的情形。
比较后两种情形，转通知前置的程序对于电商平台来说无疑是最为保险的路径，兼听双方意见不仅可以避免认知上的沉锚效应，而且还可以避免承担对投诉人的侵权责任。所以，电商平台在接到通知以后理论上都可能倾向于先转通知并要求被投诉人在限定期限内提供反通知，对双方的材料进行实质审查之后再决定采取何种措施。阿里巴巴在涉及专利的案件中所发展出来的“通知—转通知—反通知—实质审查”模式就获得了法院的认可：在收到权利人的侵权投诉时优先转通知被投诉人，在被投诉人提供反通知之后自行或者委托第三方机构进行侵权判定，当根据既有信息无法判定是否侵权或者判定不侵权时，保留被投诉人的商品链接。但是，这并不代表第二种必要措施就没有了适用空间，当电商平台能够判定投诉人的权利存有明显瑕疵或者被投诉人明显不构成侵权时，将投诉直接予以驳回可以节约大量成本，如若保险起见再转通知并进行后续环节的话，其程序负担远重于侵权风险。因此，在特定情形之下，电商平台基于成本考量仍然会选择直接驳回投诉而不采取措施。
电商平台对必要措施种类的扩张实际上是实质审查导致的必然结果，否则提高审查要求将失去意义。囿于法院总是以电商平台不符合必要措施的要求为由而判定其承担责任，对必要措施种类的扩展在减轻平台责任的同时还能有效缓解平台经实质审查后明知是恶意投诉也无计可施的困境。
2． 必要措施适用条件的扩张
阿里巴巴为了应对商标挟持等恶意投诉现象意欲实行投诉分层机制，即根据历史数据对投诉人进行分层，不同分层配置不同的处理机制：优质、普通投诉适用“通知—删除—反通知”机制，在通知合格的前提下给予快速处理；劣质投诉适用“通知—反通知—删除”机制，由被投诉人优先举证；恶意投诉则不再直接受理。阿里巴巴对于必要措施的分类与上文所述的分层不谋而合，只是前提有所不同。被大数据判定为恶意投诉则不再受理的规则过多地偏离了“通知—删除”规则，只是作为电商平台的自治规则而存在，是规范市场的自我实施机制的重要体现之一。
为规制恶意投诉而采取的投诉分层机制从博弈论的角度来看有其逻辑性。首先，恶意投诉人与电商平台分别作为决策主体，其行为相互作用且各自以最大化自己的效用为目的。其次，恶意投诉人与电商平台之间的博弈关系属长期博弈：一方面，市场上存有专职投诉机构利用大规模的重复恶意投诉来谋取不正当利益，另一方面，博弈关系的长短取决于退出成本，诉诸行政机关或法院相较于利用电商平台的“通知—删除”规则成本显著偏高，故对于恶意投诉人而言的替代性资源较少。最后，长期博弈关系下声誉机制发挥作用，行为方可将对方在过往博弈互动中的表现作为其后续决策的参照。如果某一行为方在上一轮的博弈中不予合作或者采取机会主义行为等，相对方则会在下一轮博弈中“以牙还牙”，例如售卖假冒商品的卖家所能招徕的顾客只会越来越少。长期博弈关系中，利用声誉机制来决策是减少行为方成本的重要途径，所以电商平台利用大数据技术对投诉人的投诉量和投诉成功率进行统计分析并借此对投诉人进行分层，分别适用不同审查处理机制的博弈策略对其自身是经济的。
在法律完全没有相关分层规则的情形下，电商平台的此种自治规则如何才能获得法院的承认？在“嘉益烤案”中，法院指出“天猫公司所确定的投诉机制并不对权利人维权产生法律约束力，权利人只需在法律规定的框架内行使维权行为即可，投诉方完全可以根据自己的利益考量决定是否接受天猫公司所确定的投诉机制”， 置言之，电商平台的内部投诉规则并不当然对权利人产生法律效力，法院也并不一定会承认其有效性。电商平台投诉分层规则的正当性要想获得法院的承认，一种有效的方式就是通过平台间的合作将其上升至商业惯例。有论者对商业惯例在竞争行为正当性评价当中的合理性问题进行了论证，认为法院将商业惯例作为裁判的工具不仅符合实体正义，还可以有效提升程序效率，而法院在实践当中确实也越来越重视商业惯例。因此，当难以从现有法律法规的解释中找到正当性基础的投诉分层机制，其正当性获得最直接的方式就是成为商业惯例。另外，虽然利用算法技术分层有利于打击专职的商标碰瓷机构，但是其可以通过主体变更等途径规避该机制，所以最终还是应该在分层基础上根据实质审查的结果来决定具体的必要措施。
四、
法律实施：电商平台的侵权责任
不完全合约实施机制理论中的法律实施是指通过法律的执行来促进合约的履行，法律责任的承担可以倒逼电商平台进一步推进与知识产权权利人、平台内经营者之间的相关协议，以维护竞争秩序和合理保护知识产权。基于平台自治规则（自我实施）所具有的效率优势，要想使平台自治在知识产权治理中发挥更多作用，后方的责任规则就要相应放宽。电商平台因错误处置可以在不同情况下承担对投诉人或被投诉人的侵权责任，下文论述主要以电商平台因实质审查错误而采取错误的措施时需要对投诉人承担的责任为切入点，主要分析平台承担责任的过错形态和具体情形。
（一）承担责任的过错形态
《电子商务法》第42条规定电商平台“未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与平台内经营者承担连带责任”，其中“必要措施”具有较大的解释空间，使得该条未能解决现实中的难题。而《浙江高院审理指南》第13条则规定“电商平台经营者选择提高对通知和反通知的审查标准的，应当承担因审查判断错误而导致的法律责任”，似乎将主动实质审查的电商平台引入了无过错责任的“歧途”。理论界对于电商平台的侵权责任问题同样多有争议。有观点认为电商平台不因未采取删除和断开链接措施而当然承担侵权损害赔偿责任，而是需要考虑平台的主观状态及是否存在抗辩事由。有论者则进一步提出只要电商平台对通知尽到了合理的审查义务，就不应对投诉人承担侵权损害赔偿责任，只承担停止侵权的责任，删除或断开被投诉人的链接即可。上述立法和理论上的争议有待厘清。
“通知—删除”规则本身作为责任排除规则而非责任构成要件，当电商平台的行为不符合“通知—删除”规则的要求时，仅停留在该规则为其设定的“避风港”之外，而对其侵权责任的认定还是应该按照民事侵权的一般规则来进行。按照侵权责任的一般规则，行为人主观上须具有过错，即存在故意或者过失，其中过失又分为一般过失和重大过失。鉴于以下原因，已然履行实质审查义务的电商平台承担责任的过错形态应该仅限于故意和重大过失：第一，知识产权权利人与代理机构合作，利用算法搜索侵权产品并进行自动投诉，由此导致投诉量的飙升，例如谷歌2016年就收到了超过10亿次的删除请求。另外，电商平台毕竟不是专业的司法机关，不能对其侵权判断能力作出过高的要求，且其所采取的算法过滤技术本身也会存有缺陷。基于海量投诉和平台自身能力的限制，电商平台在处理知识产权纠纷上需要一定的容错率，故而主观上的一般过失不能成其责任承担的诱因。第二，在原始的“通知—删除”规则下，电商平台只要尽到事前的审核义务并在接到通知后及时采取删除或断开链接的措施就可以免责，相较之下，对通知进行实质审查并采取更为灵活的必要措施的平台如若因为一般过失而需要承担责任的话，明显有失公平。平台为了避免承担责任可能会径直回避实质审查，对所有形式合格的投诉都采取删除或断开链接的措施，而不管被投诉行为的侵权可能性问题。因此，“网络服务提供者如愿主动审核，法律不应加重其责任”。第三，原始的“通知—删除”规则在处理权利人、平台和用户之间的关系时本来就有向平台倾斜的趋势，意图通过减轻网络服务商的责任来鼓励互联网产业的发展。基于产业政策的考量，电商平台在此框架之下不应承担过重责任。
综上，当电商平台秉持中立和善意的原则已然履行了实质审查义务，如若对于是否侵权问题作出了错误判断并采取了错误的措施，只有在其主观上存有故意或重大过失时才需要承担责任。比较法上，依据美国《兰哈姆法案》的相关规定，当网络服务提供商仅是“无辜侵权者”（innocent infringer）时，权利人只能获得禁令救济，而且还不能妨碍网络服务商的正常运行。但是，“无辜侵权者”这一概念本身就具有一定的模糊性，美国的立法历史表明其主要目的是为了在相关侵权判断中推行“实际恶意”（actual malice）这一严格标准。置言之，对通知进行实质审查的电商平台只要不存在实际恶意，即使因为一般过失而采取错误措施也不用对投诉人的损失进行赔偿，只需及时采取删除或断开链接的措施即可。而恶意作为一种动机，一般也“只存在于故意和重大过失两种过错形态之中”。
网络服务商本身间接侵权责任的过错形态包括故意与过失，即网络服务商在“明知”或“应知”用户的侵权行为或事实而未采取相应措施的情况下都需要承担责任， 而且实践当中对其事先的注意义务要求亦呈逐渐提高的趋势，网络服务商愈发容易因一般过失而承担责任。那么为何经过对权利人通知的实质审查之后，网络服务商承担责任的过错形态就只包括故意和重大过失了？一方面，“应知”标准本身旨在促进网络服务商履行注意义务，如若电商平台已经对通知进行实质审查的话，一定程度上已经达到了其目的。另一方面，“明知”和“应知”的判断需要衡量用户侵权行为是否明显或容易判断，在主观上非故意或重大过失的情况下经实质审查仍不能认定被投诉人侵权行为存在的话，甚至很难论证电商平台主观上的“应知”。因此，在电商平台履行了实质审查义务且事后能够证明的情况下，即使采取了错误措施致使权利人受损，只要其主观上不存在故意或重大过失就不用承担侵权赔偿责任。
（二）承担责任的具体情形
那么，在何种情况之下才能认定电商平台存有故意或重大过失？当投诉人的通知足以证明侵权存在，例如被投诉人行为系假冒、模仿驰名商标或盗版等比较直接的侵权行为，或者投诉人提供了已经生效的行政或司法文件，电商平台仍然拒绝删除或断开链接时，其实际上的侵权故意才会比较明显。而对于重大过失的认定则首先需要厘清与一般过失的差别。所谓重大过失是指行为人存在“荒唐大错”，其与一般过失存有本质属性上的差异：重大过失包含心理因素，行为人明知损害发生的高度盖然性和行为的非正当性，一般过失则纯粹是指行为人不符合法律规定的行为标准。一般过失重在风险分配，重大过失则具有道德可责性。如此，重大过失就很接近故意了，二者存有天然的亲缘性关系，其属性和法律效果都基本相同。同时，重大过失与故意之间的区别也较明显，除了对损害后果发生的确信程度具有差异以外， 故意的行为人对其持追求或放任发生的态度，而重大过失的行为人则并不希望其发生。
厘清重大过失与一般过失、故意之间的界限后，回到电商平台实质审查之后的侵权责任问题上，哪些情形下可以认定其存在重大过失？如上文所述，当电商平台直接驳回足以证明侵权成立的通知时，其放任损害后果发生的目的和主观上的故意可谓明显。同等情形下，如若电商平台只是采取转通知、要求被通知人提供保证金或冻结其账户时，虽没有追求损害后果发生的主观故意，但其根据权利人的通知对损害后果的发生应当具有高度盖然性的认识，而此类措施无法预防其发生，故应当构成重大过失。虽然前文论证了转通知、要求提供保证金和冻结账户作为必要措施的独立价值，但并不代表此类较为温和的必要措施将成为电商平台逃避责任的永恒的“安全港”。另一方面，就对被投诉人的侵权责任而言，当投诉人的权利依据存有瑕疵（如为无显著性商标）或其知识产权权属证明系伪造，以及系权利用尽或被投诉人属明显不侵权（如商标的描述性使用）的情形时，若电商平台经实质审查后删除或屏蔽了被投诉人链接的话，也应当构成重大过失。但对于侵权阶段中混淆可能性、实质性相似、等同原则的判断并不要求电商平台一定进行审查或作出精确判断，如果出现错误，则属于一般过失的情形，因为电商平台无法通过合理的预防成本防止此类损害结果的发生，法律不能将此种风险归因于电商平台。
五、
结语
传统的“通知—删除”规则下，投诉人和被投诉人以网络服务商为中介进行互动以解决争议。风险社会下平台的私人规制成为一种越来越重要的纠纷解决方式，很多纠纷都不再进入司法和行政程序便已得到解决，网络服务商发挥着越来越重要的角色。对于电子商务中利用“通知—删除”规则所进行的恶意投诉的规制来说，本文从法经济学的分析路径同样论证了电商平台在其中所起到的重要作用。基于成本收益分析，电商平台自发地对通知进行实质审查、扩张必要措施的种类和适用前提，主动截断部分恶意投诉以维护平台内的竞争秩序。《电子商务法》原则性的规定本身就是为了给平台自治留下空间，对电商平台自治规则的承认能够有效发挥自我实施机制的效率优势。与此同时，在后端的责任认定中不能对电商平台施加过重的责任，其责任的承担应限于错误审查和处置时存有故意或重大过失的情形。
来源：中国民商法律网
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