无证经营柴油，是否构成非法经营罪？

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最近遇到一个非法经营案件，所以对非法经营罪稍作研究，发现实务中，大多对无《危险化学品经营许可证》、《成品油零售经营批准证书》等证照经营汽油构成非法经营罪争议不大，但对无证经营柴油是否构成非法经营罪是有争议的。

认为经营柴油不构成非法经营罪理由有：

经营汽油违反了国务院的《危险化学品安全管理条例 》，国家安全生产监督管理局公布的《危险化学品名录》中有汽油，但没有柴油，因此柴油不是“法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”。经营柴油的行为触犯的《成品油市场管理办法》,属于商务部的部门规章不是行政法规，违反部门规章不属于违反“国家规定”。非法经营柴油不属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。

一

个人认为，以上三点理由中，第一点是完全没有依据的。经查询，《危险化学品名录》第1630号为汽油、乙醇汽油、甲醇汽油，第1674号为柴油（闭杯闪点≤60℃）。如果经营汽油属于非法经营，那么经营柴油没有理由不构成非法经营。

但是，司法实践中确有案例判决销售柴油不构成犯罪，比如，（2013）湘高法刑三终字第202号姜中秋等被判非法经营罪一案，二审改判被告人无罪。湖南省高级人民法院经审理认为，张某某伙同姜中秋、李某乙等人销售零号柴油虽属无证经营，但零号柴油并非“法律、行政法规规定的专营专卖物品或其他限制买卖物品”，且其销售对象基本限于为某公司提供运输的货车司机，并进行了临时税务登记及缴纳税金，也不符合“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，故该行为不符合非法经营罪的构成要件，不应认定为非法经营罪。这个案件的被告人，最终获得了国家赔偿。

这个案例中，销售的是零号柴油，简单搜索了一下零号柴油的国家标准，闪点（闭口）不低于65℃ GB/T261。

所以，本案宣告无罪，是因为具体案情特殊(个人观点)：首先，零号柴油闭口闪点不低于65℃，不属于《危险化学品名录》第1674号为柴油（闭杯闪点≤60℃），不是法律、行政法规规定的专营专卖物品或其他限制买卖物品；其次，其销售对象基本限于为某公司提供运输的货车司机，并进行了临时税务登记及缴纳税金，也不符合“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。

二

虽然《成品油市场管理办法》属于部门规章，但《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》自2004年7月1日起施行，该决定保留并设定行政许可共500项，其中第183项即“石油成品油批发、仓储、零售经营资格审批”，并由商务部对行政许可的条件作出具体规定。”（根据商务部的规定，成品油包括柴油），根据案例检索结果，法院往往据此认定无证销售柴油的行为构成非法经营罪。

三

根据上述一、二项的分析，无证销售柴油，属于违反国家行政法规，未经许可，经营行政法规规定的其他限制买卖的物品。属于刑法第225条列举的第一项，不再按第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为进行分析”。

综上所述，个人认为，遇到此类案件，可以从以下几个角度着手辩护：

无罪辩护：柴油是否符合《危险化学品名录》规定的标准？是否有相关有资质的部门对涉案柴油进行鉴定？如果涉案柴油的闭杯闪点并非≤60℃，则可以结合（2013）湘高法刑三终字第202号案从涉案柴油不属于“法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”的角度进行无罪辩护。罪轻辩护：是否有自首情节、坦白情节，是否认罪认罚，是否有悔罪表现，是否初犯、偶犯，是否愿意缴纳罚金及退缴违法所得以及结案案件的具体犯罪事实、情节、对社会的危害性等做罪轻辩护，为当事人争取缓刑结果。

根据检索案例，非法经营案件宣告缓刑的不在少数，这对当事人来说也是不错的结果。毕竟，一旦立案，法院最终来宣告无罪的案件比例奇低，而说服检察院撤回起诉、宣告缓刑或者刑期不高于羁押期，其本质和无罪的结果无异。

以下为辽宁省非法经营的部分案例，供参考：
1.（2018）辽14刑终38号：钟军为盈利，于此期间在其实际经营的二公司均未取得相关行政部门许可的情况下，以大连奥莱姆公司租用葫芦岛乾海石化有限公司场地、油罐的方式，以大连奥莱姆石化有限公司名义，在葫芦岛乾海石化公司进行柴油的仓储、批发与零售经营活动。柴油销售总数量约为8000吨，总金额约为人民币4000余万元，钟军非法经营违法所得人民币80余万元。判决结果：判处有期徒刑一年，缓刑一年。并处罚金人民币120万元；对公安机关扣押的被告人钟军非法经营的违法所得人民币80万元，依法予以没收（追缴），上缴国库。
2.（2017）辽1402刑初14号：被告人刘某某伙同崔某某（在逃）于2015年9月至2016年8月，在没有办理任何许可证和工商营业执照的情况下，利用无手续的辽P21842号油罐车在连山区沙河营乡沙场等地，非法销售柴油216.88吨，非法经营额达920916.80元（注：供述获利17万元）。被告人刘某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币200000.00元。
3.（2016）辽0124刑初88号：被告人李某某、李某甲系夫妻关系。2010年11月至2014年12月期间，被告人李某某、李某甲为非法获利，在未取得经营许可的情况下，在自家擅自销售汽油、柴油，李某某负责记账、销售，李某甲负责驾驶自家货车进货、送货，二人累计销售柴油84500升、汽油15161.54升，累计销售金额人民币662407.3224元，从中获利人民币10000余元，所获赃款均用于日常生活支出。被告人李某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币四万元。被告人李某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。
4.（2015）鞍台刑初字第00251号：被告人刁某某、王某某非法销售柴油共计33194.3升，价值人民币185888.08元，判决结果：被告人刁某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；被告人王某某犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。