建筑施工企业违法分包、转包的用工主体责任相关法律法规及案例

山东大鲤鱼

一、具有用工主体资格的发包人承担责任的发展路径

2005年，用工主体责任；

2011年，具有用工主体资格的发包人与劳动者不存在劳动关系；

2013年，用工主体责任—>工伤保险责任；

2014年，不存在劳动关系，承担工伤保险责任，可向实际施工人（包工头）追偿。

2015年，社会保险行政部门可以将具备用工主体资格的发包方作为用人单位按照规定作出工伤认定决定（江苏省）。

二、发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任

《劳动合同法》第九十四条规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”。

在实践中个人承包经营者（也就是实际施工人）往往没有承担民事责任的足够财力，为了保护劳动者的权益，在劳动者遭受损失时，承包人、分包人或转包人是要承担民事上的连带赔偿责任的。这是有利于对劳动者提供周全保护的。从诉讼程序看，劳动者既可以单独起诉实际施工人，也可以将承包人、分包人或转包人与实际施工人列为共同被告；从实体处理看，劳动者既可以要求实际施工人承担全额或者部分赔偿责任，也可以要求承包人、分包人或转包人承担全额或者部分赔偿责任，还可以要求承包人、分包人或转包人与实际施工人一起承担连带赔偿责任。　

但是，承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。

三、相关法律规定

2005年

劳动和社会保障部2005年5月发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）中第四条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，对该组织或者自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。

2011年

《全国民事审判工作会议纪要》（法办〔2011〕442号）第五十九条规定：建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。

2013年

2013年人力资源社会保障部《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条规定：具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。

2014年

1.最高人民法院在2014年发布的《对最高人民法院〈全国民事审判工作会议纪要〉第59条作出进一步释明的答复》认为：实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。（《答复》全文地址：http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-6293.html）

2.《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）第三条规定：社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：…（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。……前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。

2015年

自2015年6月1日起施行的《江苏省实施《工伤保险条例》办法》（江苏省人民政府令第103号）第三十六条规定：具备用工主体资格的用人单位将工程或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者发生事故伤害，劳动者提出工伤认定申请的，由具备用工主体资格的发包方承担用人单位依法应当承担的工伤保险责任，社会保险行政部门可以将具备用工主体资格的发包方作为用人单位按照规定作出工伤认定决定。

四、案例

案情简介：兴源房地产公司将其水电工程发包给不具用工主体资格的自然人熊帮洪等人承包，杨丽受熊帮洪等人雇请，在工作中受伤。劳动能力鉴定委员会对杨丽的劳动能力鉴定为9级伤残。杨丽遂申请仲裁。兴源房地产公司对仲裁裁决不服，于法定期限内提起诉讼。

二审法院认为：

1.关于兴源房地产公司对杨丽所受伤害应否承担工伤保险责任的问题。

兴源房地产公司将其水电工程发包给不具用工主体资格的自然人熊帮洪等人承包，杨丽受熊帮洪等人雇请，在工作中受伤，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号文件)第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，当劳动者与用人单位之间不存在劳动关系时，因用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。

本案兴源房地产公司对杨丽在工作中所受伤害依法应承担用工主体责任及工伤保险责任。有关部门作出的工伤认定决定书和劳动能力鉴定结论书符合法律规定，具有法律效力。

本案存在法律关系的竞合问题，杨丽既可以主张兴源房地产公司承担民事赔偿责任，也可以主张兴源房地产公司承担工伤保险责任，前者适用过错责任原则，后者适用无过错责任原则，在杨丽请求兴源房地产公司承担工伤保险责任的情形下，兴源房地产公司无权以其对定作、指示、选任均无过错为由进行抗辩。因此。本院对兴源房地产公司提出的其对定作、指示、选任均无过错不应承担民事赔偿责任的上诉理由不予采信。

2.关于本案一审是否漏列当事人的问题。

《劳动合同法》第九十四条规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”依此规定，劳动者既可以要求个人承包经营者承担全额或者部分赔偿，也可以要求发包的组织承担全额或者部分赔偿。诉讼中，劳动者既可以单独起诉发包组织或者个人承包经营者，也可将发包组织或者个人承包经营者列为共同被告。

案号：（2016）渝04民终1493号