代缴社保有什么风险吗？

律政先锋

为员工缴纳社保是企业的法定义务。实践中，异地用工情况不少，或基于劳动者个人生活便利考量、或基于用人单位用工方便考虑，不少用人单位选择了在劳动者实际工作地委托第三方人力资源服务机构代缴社保并签订相关人事代办协议。
比如，时下不少自己做生意的市民，习惯于通过关系找一家单位挂靠人事关系，尤其是由其代缴保险，以此确保自己的社会福利。
而企业人力资源部门或财务部门也经常被老板要求其朋友挂靠在公司，代缴社保。
这种由于户籍限制、“嫌”转移麻烦等等原因而普遍存在“挂靠”缴纳社会保险费的做法，目前我国法律尚无明确规定。
这种现象之所以在各地均普遍存在，有其历史原因，也与政策制度设计不完善，社保关系转移接续不畅，基金统筹层次低等因素有关。
简单来说，社保代缴是指用人单位将社保缴纳费用支付给第三方，以第三方的名义为员工缴纳社会保险，通常也称为“挂靠代缴”。
为顺利代缴社保，受托机构一般会与委托方的员工签订名义上的劳动合同，表面上形成“劳动关系”，然后向社保经办机构申报并缴纳社保。
企业委托第三方代缴社保，既能满足员工意愿又能节约企业成本的社保代缴看上去似乎能达到“双赢”的目的。但是，此种操作在实践中却暗藏着法律风险。
【代缴社保合法吗】
法律没有明确规定“挂靠”缴社保违法。《劳动法》《社会保险法》等均明确用人单位及其职工必须参加社会保险。
1.公司为非本公司员工缴纳社保
《社会保险法》虽然强制用人单位必须为职工缴纳社保费，这是用人单位的强制性义务，但并没有禁止用人单位为非本单位职工缴纳社保费用。这种行为并不损害国家和第三人的利益。职工和企业创造条件，符合缴纳社保费的要求，并不损害他人的利益。
其次，用人单位为非本单位职工缴纳社保费有其合理性，有利于实现部分人员的社保权利。
参保人员由于户籍限制等原因，无法在工作地参保，以个人身份参保也受到诸多条件限制，挂靠单位参保是实现社保权益的唯一途径。
如果法律禁止单位为非单位职工参保，将这唯一途径堵死，参保人员无法参保，自身社保权益也就不能实现，不利于社会的和谐稳定。
再次，事实上无法禁止。从实践操作层面来讲，如果将此行为界定为非法，社会保险部门就应当查处，不能允许参保。
社保部门如何举证证明不存在劳动关系?
即使能够否定劳动关系，面对成千上万的参保人员，基层社保经办机构要从中甄别出哪些是单位员工，哪些不是单位员工，这种工作简直是无法进行开展。
现行的社保相关法律法规并没有明确禁止此种行为，根据行政法律的一般原理，即“法无规定即禁止”，因此，在现实情况下，社保部门无权进行查处。
2.公司委托第三方为员工缴纳社保
我国现行《社会保险法》规定了用人单位为员工缴纳社保的法定义务和缴纳地点。
《社会保险法》第五十七条规定，用人单位应当自成立之日起三十日内凭营业执照、登记证书或者单位印章，向当地社会保险经办机构申请办理社会保险登记。
结合《社会保险法》第五十八条规定，用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。
虽然《社会保险法》并没有明文禁止社保代缴的行为，但是这并不代表社保代缴的行为是合法合规的。
委托第三方代缴社保，客观不能反映真实的劳动关系，也会对国家的用工登记制度造成冲击，故而在此情形下，用人单位需承担相当程度的法律风险。
【参考案例】
武汉（2018）鄂01民终3245号案件
该案中，国丹公司委托案外人北京友邦同康医药科技开发有限公司（以下简称:友邦公司）为包括乔薇在内的在京员工向北京市社保部门缴纳了社会保险（含失业保险）。
乔薇曾向社保代缴单位（友邦公司）所在地社保经办机构即北京市丰台区社会保险基金管理中心申领工伤保险待遇，该中心拒绝向乔薇支付工伤保险待遇。
二审法院：
为职工缴纳社会保险是用人单位的法定义务，用人单位应当向其所在地的社会保险经办机构办理社会保险登记，并应当向其所在地的社会保险经办机构为其职工缴纳社会保险，社会保险登记实行属地管理，开户和缴费单位应当是“用人单位”，即与劳动者建立劳动关系的用人单位，用人单位委托第三方代缴职工社会保险不合法。
一般而言，劳动者享受社会保险待遇的前提应当是与参保单位存在劳动关系。
而在社会保险代缴的情形下，用人单位所在地与社会保险缴纳地、社会保险缴纳主体与实际工作单位均存在不一致。
代缴是直接以社保代缴公司的名义为职工缴纳社保，此种情形不是代理而是代替。
由于社保涉及人身性质，代缴公司虽代替用人单位缴纳社保费用，但却不能代替用人单位为劳动者申请工伤待遇。
而在账户名义上，却又显示用人单位并未为其职工缴纳工伤保险，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条规定“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇”，所以应由用人单位承担职工应享受的所有工伤保险待遇。
重庆（2018）渝01民特411号案件
法院认为，为朱春阳依法参加社会保险是新潮公司的法定义务，不能由其他单位代为履行，新潮公司未提供证据证明其以新潮公司的名义履行了前述法定义务，故新潮公司应依法承担朱春阳的各项工伤保险待遇。
至于新潮公司举示的证据1、2，显示系案外人东高公司为朱春阳购买社会保险并申领医疗费，该证据并不能证明新潮公司已为朱春阳履行了相应的社保缴纳义务，其与本案并无关联性，本院不予采信。
【法律风险】
1.员工发生工伤时，可能无法申领工伤保险待遇
一些地方社保机构对工伤保险待遇的核准比较严格，会要求公司注册地和社保缴纳地一致，否则不予理赔。
而在社保代缴的情形下，用人单位所在地显然与社保缴纳地不一致，用人单位可能将承担所有工伤保险责任，包括支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、生活护理费等。这些费用在正常情况下均应由工伤保险基金支付。
2. 员工发生工伤并申领工伤保险待遇后，可能会要求用人单位补足待遇差额
目前各地的社保缴费基数与当地社会平均工资挂钩，北上广等经济较为发达的地区由于社会平均工资较高，因而有不同地区社保缴费基数存在差异的现象。
3. 社保代缴可能违反地方法规
目前广东省出台了《广东省社会保险基金监督条例》（以下简称“条例”）并已于2016年7月1日正式实施，其中第二十一条第二款规定禁止通过虚构劳动关系、伪造证明材料等方式获取社会保险参保和缴费资格。该条规定明确禁止以挂靠的方式代缴员工社保的行为。
同时，条例在第六十一条中规定了相应的法律责任，涉及的单位和个人将被计入信用档案，情节严重的会被处以涉案金额一至三倍的罚款。
该条例的实施，社保代缴在广东地区会被直接认定为违法，其结果将导致广东省的人力资源服务商可能不会再接受挂靠和代缴社保。
社保代缴既是一个绕不开的现实问题，也是一个躲不过的法律问题。
政府尚未在全国范围内建立起统一的社保缴纳和申领制度，制度的不完善催生了社保代缴的现实需要。
公司依法为员工缴纳社保于己于员工都是有益的，同时我们也希望国家能从宏观上统筹社保缴纳制度，从根本上消除社保代缴的诱因。
4.单位为非员工缴纳社保可能被认定存在劳动关系
依据《劳动合同法》相关规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。即劳动关系的建立并不以书面劳动合同的签订为条件，而是以存在实际用工行为为前提。
在实践中，存在诸多用人单位未与劳动者签订劳动合同但存在用工行为，或双方书面劳动合同到期后未续签但仍继续用工的情形。
现实中也存在双方虽签订有书面劳动合同，甚至用人单位负责为其保管档案、代为缴纳社保，但无实际用工行为的情形。
在此种情形下，判断双方是否存在劳动关系应从分析劳动关系的本质特征入手，即需要审查双方是否有建立劳动关系的合意、一方是否接受另一方的指挥和管理、一方是否从事另一方安排的劳动、一方提供的劳动是否系另一方业务的组成部分等。
而代为办理用工登记手续、缴纳社会保险费仅是认定劳动关系的一个参考因素，而非决定因素，故经审查双方仅存在办理用工登记手续或缴纳社会保险费的关系，但不具备劳动关系本质特征的，不宜轻易认定双方存在劳动关系。
用人单位给非员工缴纳社会保险费，意味着跟这些人员在存在着表面劳动关系，这些人员就“有权”要求单位支付工资，甚至还可以索取经济补偿金，故用人单位应慎重为之。
发生此类风险一般是非员工要求确认与用人单位之间存在劳动关系，非员工通过提供社保缴纳记录或者社保缴费凭证等证据，从而证明劳动关系的存在。如果用人单位防范意识不强，措施不到位，很容易被人钻了法律空子，从而赔了夫人又折兵。
【防范措施】
首先，在公司委托第三方机构为自己公司的员工缴纳社保的情形中，建议如下：
1. 最合规的建议是签署劳动合同，依法为该员工缴纳社保及发放工资。
2. 如招聘的员工工作地点为非用人单位所在地，可考虑业务或需求，在员工工作地设立分公司，以分公司的名义签订劳动合同及为其缴纳社保。
3. 通过劳务派遣方式，让该员工与一家劳务派遣公司建立劳动合同及缴纳社保，再派到用人单位工作。
4. 与员工不建立劳动关系，签订《业务合作协议》，建议为其购买商业保险。但该方案有可能会被员工主张/仲裁/诉讼认定为是实质上的劳动关系，从而产生较大的诉讼风险，不建议采用。
在用人单位为非本公司员工缴纳社保的情形中，虽然用人单位为非员工代缴社保，但其从未为用人单位提供劳动，用人单位也未向其支付劳动报酬，即用人单位并无用工行为，双方之间并未建立劳动关系。
在此种情形下，应认定双方之间不存在法律意义上的劳动合同关系，应当认定为委托关系。
而是否存在用工行为的认定，可通过用人单位向劳动者支付工资的工资表或记录、招聘登记表或报名表等招用记录、工作证、考勤记录以及其他劳动者证言来证明。因此，企业应当完善和规范相关招录用以及工资支付流程。
此外，用人单位为非员工代缴社保，应当由其本人申请，公司再与其签订代缴社保协议，协议具体写明委托缴社保的方式、停保书面通知时间、出现不到公司缴费截止时间公司自动为他停保等。
此份协议必须由本人亲自到场，当着公司人事或财务人员的面，亲笔签署委托代缴社保协议，该协议不得由人代签或以各种借口理由拿回去签。这样能够避免发生争议时，挂靠缴费人员否认签署委托协议，否认签名的真实性，从而产生法律纠纷。
总而言之，企业为非员工代缴社保还是存在较大的法律风险，企业应当完善相关规章制度，保存好委托代缴社保协议，避免被人利用，从而产生不必要的损失。