梁慧星:民法典合同通则若干问题

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梁慧星：民法典合同通则若干问题
——梁慧星教授2021年5月17日在山西大学的演讲



梁慧星：中国社会科学院学部委员，中国社会科学院法学研究所研究员，原《法学研究》杂志主编 ，《法学研究》编委会委员，中国社会科学院教授、博士生导师，兼任四川大学、西南政法大学、山东大学、云南大学博士生导师 ，最高人民检察院专家咨询委员 ，北京理工大学珠海学院特聘教授、民商法律学院名誉院长。

周子良（山西大学法学院副院长）：尊敬的梁慧星先生，秦勤副会长，各位来宾，老师们，同学们，大家下午好。初夏的龙城太原风和日丽，人杰地灵，我们今天非常荣幸地邀请到了我国著名的民法学家，法学界的泰斗，梁慧星教授为我们做讲座。梁先生是中国社会科学院学部委员，珠海理工学院民商法律学院名誉院长，北京仲裁委员会主任，曾任第四，第五，第六届国务院学位委员会委员，十届全国政协委员，十一届全国人大代表，全国人大法律委员会委员。在讲课之前，我们请山西省法学会党组成员，专职副会长秦勤同志致欢迎词，大家欢迎！

秦勤（山西省法学会副会长）：尊敬的梁慧星教授，各位法学、法律界同仁，大家下午好。《中华人民共和国民法典》将于5月28日迎来颁布一周年，为了深入推进中国法学会等九部门组织开展的“美好生活，民法典相伴”主题宣传活动，今天的第四期三晋法学讲坛在省法学会的指导下，在山西大学法学院和省法学会民法学研究会的共同主办下，在省涉侨涉外纠纷人民调解委员会的协办下，有幸邀请到了我国著名的民法学家、中国社科院研究所研究员梁慧星教授，以合同通则若干问题为主题给大家进行讲授。在此，我谨代表山西省法学会向梁慧星教授的到来表示热烈的欢迎，向参加活动的广大法学法律工作者以及长期以来关心支持省法学会工作的学者、专家表示衷心的感谢。近年来，省法学会作为省委领导的人民团体、群众团体、学术团体和政法战线的重要组成部分，以习近平新时代中国特色社会主义思想为指引，认真学习贯彻习近平法治思想，团结引领法学法律工作者开展繁荣法学研究，参与法治实践，深化法学交流、强化法制宣传、拓展法律服务等工作，取得了显著成效。今年，省法学会主动适应新时代新发展需要，结合八五普法规划要求，将学习宣传民法典纳入年度工作要点，依托百名法学家百场报告会和青年普法志愿者法治文化基层行活动两大宣传品牌，推进民法典融入日常生活、融入基层治理、融入法治实践，促进在全社会形成良好的法治氛围，合法是习惯。今天，在座聆听梁慧星教授讲授的既有来自省委政法委、省政法各单位、省法学会和部分市县法学会以及律师界的业务骨干，也有来自高校法学院的广大师生。可以说，这次讲座既是双百法治宣传活动的民法典专场，又是普法基层行活动进校园的生动典范。我相信梁慧星教授的悉心辅导，对于我们认真学习贯彻习近平法治思想，深入理解民法典的实施的重大意义，推动民法典广泛适用，必将产生积极的影响，发挥重要的作用。最后再次欢迎梁教授的到来，预祝这次讲座圆满成功，希望三晋法学讲坛越办越好，谢谢大家！

周子良（山西大学法学院副院长）：谢谢秦会长热情洋溢的致辞，下面请梁慧星先生为我们做讲座，他的题目是民法典合同通则若干问题，大家欢迎！

梁慧星：再次有机会到山西大学做讲座，非常高兴，今天我讲的题目是“民法典合同通则的若干问题”，主要是根据条文来讲它们如何运用，涉及到以下几个方面的问题：

表见这是一个民法理论上的专门概念。合同编第504条规定：“法人的法定代表人或者非法人组织的负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限外，该代表行为有效，订立的合同对法人或者非法人组织发生效力。”第504条讲法定代表人企业的负责人超越权限订立了合同，相对人知道合同就无效，相对人不知道合同就有效，条文非常简洁。这个条文是合同法制定的时候设计出来的一个条文，叫表见代表。什么叫表见呢？这个词不是中文常用的词，指的是事物的真相和它的外观不一致。我们看见的、他人能看见的，相对人看见的，和实际情况不一致，这就叫表见。第504条就是典型的表见。企业法人、公司对法定代表人的权限有限制，法定代表人超越了权限，但是相对人、社会一般人不知道，自以为他有这样的权限并和他签订合同，就适用该规则。表现出来的是有权限的，实际上权限受了限制，叫表见代表。这个规则就是要保护善意的相对方，民法上所谓的善意就是不知道，相对人不知道企业内部对法定代表人的权限有限制，因此就要保护相对方，保护相对方就是使合同有效，合同有效使相对方得到保护，那也就间接地维护了市场交易的安全。因为企业和人民参加市场经济，不可能做每一笔生意都到登记机关查阅对方的登记文件，都去了解对方有没有权限等等，所以通过保护相对人合法权益来保护社会的市场经济秩序。第504条在制定的时候参考了总则编第172条，第172条叫表见代理，表见代理是指没有代理权、超越代理权、代理权消灭以后，仍然以代理人的身份，以本人的名义签订合同，仍然替被代理人签订合同。这种情形和第504条一样，是为了保护相对人的利益，怎么保护？第172条规定，对方有理由相信行为人有代理权，就当作有权代理来对待，这就叫表见代理。表见问题在市场交易中很常见，表见代表和表见代理都是为了保护市场交易的秩序和安全，它的必要性在哪里呢？在代理问题上，存在无权代理规则，无权代理就是指没有代理权，仍然以代理人的身份签订合同。无权代理规定在第171条第1款：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。”依第1款，如果被代理人予以追认，行为人的行为就对被代理人发生效力；如果被代理人不追认，对被代理人不发生效力，行为人自己负责。教科书把第171条称为狭义无权代理，真正的无权代理，加上表见代理就是广义的无权代理。最高法院有两个案件最具代表性，一个是最高法院2014年再字197号，这个案件就是一个被告主张无权代理的案件，最后法院的判决书当中认可原告关于表见代理的主张。判决书中认为，即使行为人没有代理权，但是，第一，被告承认了行为人是被告的员工，签订合同的人是被告的员工；第二，行为人多次参与原被告之间的对账结算，还亲自签发对账单；第三，行为人签发的对账单当中，有的对账单上除了行为人的签名以外，还有被告单位的项目专用章。根据这三点，法院认为原告有理由相信行为人有代理权，因此本案符合表见代理。可见在实践当中有一些企业借口无权代理来推脱责任。另一个案件是最高法院2014年申字386号判决，这个判决书当中说，即使行为人没有代理权，但是，第一，行为人是被告的实际控制人，签订了合同；第二，行为人持有被告的公章，最后法院判决认定相对方有理由相信行为人有代理权，将其作为表见代理对待，判决被告承担责任。这两个案件都是用第172条表见代理来限制行为人，认定其为有权代理。市场交易当中总有一些企业赖账，无权代理是他常用的一个制度，要进一步限制，尽量不要使这样的赖账行为得逞，用第172条表见代理限制赖账还不够，最高法院有一个司法解释（《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第12条）规定，如果被代理人已经开始履行合同，就视为追认，因为根据第171条第1款，追认了就对被代理人生效，当然就是有权代理了。回到民法典第503条，“无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务或者接受相对人履行的，视为对合同的追认。”该条在司法解释的基础上增加了“接受对方履行”，开始履行或者接受对方履行就视为追认，就是有权代理。还有总则编第170条，“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施的民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。”即单位的工作人员，以单位的名义签订合同，不需要委托书，法律直接规定其有代理权，叫职务代理。他的代理权是因为他是单位的工作人员，一个单位的工作人员对外签订合同，不需要有授权委托书，这也就限制了当事人赖账。企业签订合同，除了法定代表人以外，其他人如总经理、副总经理、项目经理，还有部门经理、业务员例如银行的工作人员，保险公司的推销员等等，都属于第170条规定的单位工作人员，都不需要授权委托书，他们有职务代理权。在代理问题上，立法就要尽量限制无权代理的适用。因为无权代理通常会被当事人利用，作为赖账的一种手段，例如，订立合同以后房价上涨，订立股权转让合同以后股价上涨，被告主张无权代理，要赖账。法官在裁判案件的时候要考虑，如果因为经济环境的变化使他原来的目的、设想不能实现，当事人要赖账的话，我们就要尽量地使他的目的不能得逞，法律上的手段有第172条表见代理、第170条职务代理和第503条补充代理制度，这就是表见问题。但在现实当中，真正的无权代理很少，上述的两个案子，就可见立法倾向。法律上表见问题除了在代理，还存在于代表权。第504条是法定代表人超越权限，这就不是代理问题，是代表权。总则编第61条第3款，“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。”法定代表人的越权行为，不得对抗善意相对人。什么叫不得对抗善意相对人？和第504条是一样的，对方知道的合同无效，对方不知道的合同有效，相对方知道就叫恶意，相对方不知道就是善意相对人，民法上的善意的特定含义就是不知情，善意相对人不知道和自己订立合同的对方的权限受到了限制，他超越了权限，或者他有什么问题，这是善意。第61条第3款和第504条重合吗？讲的是同一回事，同一个规则，这两个规则的适用范围是重合的，我们在适用当中需要考虑，不能同时适用这两个规则，特别法优先适用，因此第504条优先适用，凡是订立合同当中超越权限的问题都优先适用第504条，合同之外的超越权限适用第61条第3款。再看总则编第64、65条，讲公司的登记。法人的登记事项如果变更，要及时变更登记。登记事项对公司、法人来说，包括法定代表人的变更，最常见的包括董事会监事会变更、资本金的增加、有限责任公司股东的退出等，如果是股份有限公司，还有股份登记。其中法定代表人的变更非常简单，举一个例子，有限责任公司开董事会变更了董事长，把董事长张三免除换成了李四，董事长是法定代表人，法定代表人的变更是需要登记的事项，按照第64条要尽快变更登记，如果没有及时变更登记，就会导致登记事项和实际的情况不一致，张三明明已经不是法定代表人了，万一他仍然以法定代表人的名义和其他人签订借款合同、担保合同，甚至为自己的朋友向银行借款担任保证人，借款人还不起，银行债权人向法院起诉这个公司，公司主张张三已经不是公司的法定代表人，签订的担保合同无效。这种情况下发生的案件，就要适用第65条即“法人的实际情况与登记的事项不一致的，不得对抗善意相对人。”登记事项不一致的，不能以此对抗善意相对人。银行债权人不知道董事长已经更换，银行是善意相对人，法庭就认定担保合同有效。登记事项的变更，除了按照法律规定及时办理变更登记以外，要及时告知关联方，这样可以避免很多损失和麻烦。表见问题常在，第504条、第61条第3款、第65条都是说一个问题，表现出来的现象和实际情况不一致，为了保护善意相对人的利益，就要认定合同有效，目的是保护交易安全，保护市场经济秩序。关于表见问题，法律已经有相当完备的规则，要去合理地运用它。规避市场经济当中，企业、人民参加市场交易，总是希望法律完善、对自己有利，希望法院严格执行法律，保护自己的正当、合法权益。但是某种情况下他难免要想到规避，这个规避是不是就一定违法？规避什么呢？有的是规避自己公法上的义务，比如逃税，再比如阴阳合同问题，拿大合同去领报酬，小合同去上税，这也是规避。还有订立一个假的借款合同，并且办理抵押登记，以规避法院的强制执行。债务人没有还钱，债权人向法院起诉债务人违约，法院判决生效就要强制执行，债务人抢先下手，订立虚假借款、虚假转让合同，将自己的财产通过假合同转让给朋友亲戚等等，这样的情况很多。除此之外，还有规避繁琐的手续，特别是抵押登记，通过签订买卖合同，规避登记手续。还有规避政府的管制措施、金融管制。这种规避行为通常就是订立一个假合同来掩盖真相。对虚假合同的规制，第146条（虚伪表示）规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”虚伪表示掩盖的行为，叫隐藏行为。隐藏行为有效无效，取决于它是否符合相关法律的规定。第146条就是针对规避行为的，让这些用假合同来掩盖真相的，就使假合同无效。2017年国有资产监督管理委员会发了2017 年98号函《融资性贸易纠纷案件处理提示函》，实践中出现这样的现象，本质是融资借款，表现出来的形式是贸易，以买卖掩盖借款。举个例子，最典型的规避行为，四方当事人，一方是国有企业A有钱，另外一方是民营企业C需要资金，C向银行借款，可能因为他借了银行的钱没还，或者再要向银行借款，没有人为他提供担保，银行不借给他。C就想到向国有企业A借款。但是金融管制政策不允许企业之间非法拆借，国有企业更不能够把自己的资金借给民营企业。为了规避金融管制，A国有企业（出借人）、C民营企业（借款人）就找了另外两家企业 B和D来帮忙，四家企业商量之后签订了四份买卖合同，AB一份买卖合同，BC一份买卖合同，CD一份买卖合同，DA一份买卖合同。国资委的提示函认为，第一，这四份买卖合同标的物是同一个，标的物不存在。合同上可能约定了这个标的，甚至标的物堆放在哪一个城市，甚至在哪一个仓储保管公司，哪一个仓库，哪一个货架，哪一个货号都写得清清楚楚，实际上根本不存在。第二，这四份买卖合同价款是一样的，各个当事人并不是要真的得到标的物，买卖合同是假的，国资委认为，四份买卖合同是用来掩盖真实的借款合同，真正的出借人是A，借款人是C，B和D是帮忙的，行业上把B和D称为通道，就是这个资金从这里过一下，这样的买卖合同的资金动辄1000多万，只是在这个通道方的账户上过一下，A和B签订一个买卖合同，货款1000万汇到B处，B再和C签订一个买卖合同，把货款又汇到C处，当然它要扣掉一定的手续费，C用了款以后，又和D订立一个买卖合同，再加上利息，把款汇到D账户，D扣掉手续费以后汇到A的账户，他们就这样转圈，转过若干次。如果C的经营状况好，总是能够到期归还，就不发生问题，但是一旦经济状况发生异常，用款人C的资金链断裂，马上出现问题。出借人面临的问题是什么呢？他和用款人C之间没有合同关系，不说借款合同，别的合同关系都没有，因此他就按照买卖合同向法院起诉B，理由是他按照与B的买卖合同约定向B付了1000万货款，但是B没有向他交货。这是国资委提示函的真实案子。国资委的意见就说，这样的四份买卖合同是假的，它掩盖的是借款，借款是真的，因此在处理这样的案件的时候，不能拘泥于合同法上的相对性原则，要把参与各方通知到庭，或者作为共同被告或者作为第三人纳入诉讼。国资委不能够向法院发函，它名义上发给国企、省国资委等，但是要抄送给最高法院，法院当然按照国资委的意见来处理。法院将这类案件称为闭合性循环买卖掩盖融资。最高法院2018再字318号案件，是六方当事人六份合同，构成一个圈，最高法院将其称为闭合性。六份合同的标的物都是同一个，且不存在，各方当事人都没有要取得标的物所有权的意思，都知道买卖合同是假的，因此最高法院318号判决认定这是一个虚伪表示，无效。掩盖之下的借款怎么办呢？在过去，改革开放以来都是无效的，按照同期银行利率计算损失，当事人按照过错分担损失。但是我们国家经济发展到最近这10多年，中国已经成了一个资金大国了，我们有两个身份，一个资金大国，一个产品出口大国，国家的钱多了，银行的钱多了，金融管制就有所放松，最高法院的民间借贷司法解释就是一个标志。因此最高法（2018）再字318号判决说，用来掩盖借贷的六份买卖合同是虚伪表示，无效，掩盖之下的借款合同，即隐藏行为不违反禁止性法律规定，有效，实质是经济情况发生了变化。最高法（2018）民终字786号判决涉及四个当事人四份买卖合同，除了标的物是虚假的，法院还认为四份买卖合同高价买进低价卖出，违反市场交易的逻辑，与上述判决相比，加了“高价买进低价卖出，违反市场交易的逻辑。”帮忙的企业得的手续费是比较少的，实际上是大笔资金在账户上进出，可以改观他们的资金负债表，经营业绩好看。国资委的提示还说，这些通道方应该承担与他的过错和收取的手续费相适应的责任，但是最高法院上述的两个判决都没有提通道方的责任问题。规避行为通常是用一个假的合同掩盖真的合同，那么用一个真的合同来掩盖它的真相，行不行？在座的律师、企业的法律顾问可以考虑，法律上有没有这样的办法，既达到了规避的目的，又不违法，又不无效。举一个例子，A企业缺少资金，向银行借款，银行不借，因为他负债太多，过去的借款还不了，新的借款没有人做保证人，但是如果不得到资金，他就不能继续生产，比如购买原材料、购买矿石能源需要巨额资金，需要借款来订立购买合同，他可不可以用别的办法实现目的？为了融资，A找到B，B有资金，借给A比存在银行利息高很多，但是签订借款合同违法，他们就签订一个买卖合同。A的原材料供应或者设备供应商是C，A和C谈好了合同以后，A不签字，让B去签字。甚至B根本不需要签字，他可以出具一个授权委托书，委托甲作为执行代理人签订买卖合同。买卖合同的买方B，出卖人C，这是一个买卖合同。B再和A签一个买卖合同，B从C购买的这批货物价值1000万，然后B把它卖给A，价值1000万。用两个买卖合同来实现它的目的。对B这个企业来说，如果说按照通常的合同关系签了合同、付了款，供应方把货物发运给他，他也接受了货物，再把货物发运给和自己签订合同的A，何等麻烦，可不可以摆脱这样的麻烦呢？看第522、523条。第522条说向第三人履行，B和C签订买卖合同的时候，约定C交付货物给A，就避免了B自己接收货物又再发运的麻烦，B和C的买卖合同约定由C直接向A交货，这就叫向第三人履行，B和A之间的合同再约定一个由第三人履行，由C向A交货，这就是第523条由第三人履行，现实当中这样的两个合同借助于向第三人履行、由第三人履行一下就连起来了。回过头来说，B和A之间的合同如果约定货到付款，就是真正的买卖，解决不了融资问题，但只要把A的付款期限延长，约定货到后一个月付款，他就得到一个月的融资，约定货到两个月付款，就得到两个月的融资，约定货到后三个月付款，他就得到三个月的融资。当然他可不可以约定一年付款？法律上并没有禁止。他也可以先约定两个月，到时候再签订一个补充协议，付款期限再延长两个月、三个月，就实现了融资。我们看A和B之间有一个买卖合同，B和C之间有一个买卖合同，C直接向A交货，完全利用第522条和第523条，两个买卖，哪一个买卖是假的呢？然后看 B和A之间，B是真正的买受人吗？他是为了买货来倒卖，合理吗？实质是B向A出借资金，是借款合同，所以说它掩盖的是借款合同。但是用来掩盖的这两个买卖合同，哪一个是虚伪表示？构不构成第146条的虚伪表示？我们过去理论没有研究过，最高法院2016年申字2815号判决认定这样的交易是合法的，同一年，还有另外一个判决也认定它是合法的。这不叫规避吗？不叫规避金融管制吗？我们现在讲的这两个案件为什么法院认定为有效，而前面的案件都按照第146条处理，当作虚伪表示认定为无效？这就说明了当事人签订这样的合同的时候，他们的律师的水平相当高，体现了对法律规则的充分运用，对第522、523条的充分运用，因此他达到了借款的目的，并不构成违法。关于规避是一个永远的话题，法律工作者回避不了，律师水平的高低，不在于严格按照法律签订合同、出了问题打官司，还考验你能不能够合法地规避一些规则，既达到规避的目的，又不被认定为无效，这就考验律师的水平。同学们要注意合同法是了不起的，它不是一个死的知识，社会生活中这样的例子当然很多，关于规避我就讲到这里，这些都是过去教科书上没有讲过的。
第三人
第三个问题的关键词叫第三人。过去的教科书对于第三人和相对人没有区分，我在讲第一个问题的时候讲到了相对人，第61条，第65条都规定了善意相对人，过去的教科书统统叫做第三人，民法典编纂的时候，经过斟酌，严格区分了相对人和第三人。相对人是什么？就是合同当事人，合同的双方互为当事人，所以，一说到相对人一定是在一个合同当中，双方互为相对人。为什么前面又讲到了需要区分善意相对人和恶意相对人？就是说当事人一方有超越权限或者登记事项和实际情况不一致，对合同的效力有重大影响的情况，实际情况和表现出来不一致，而相对方不知道，就叫善意相对人，对方如果明知就叫恶意相对人。法律不保护恶意相对人，相对方知情的话就要认定合同无效。这里顺便再讲一个善意的认定，善意相对人、善意第三人在法律上怎么认定呢？我们法律上说谁主张谁举证，谁主张自己是善意相对人、善意第三人，谁就证明。注意一个问题，按照社会生活经验，知道是可以证明的。我知道什么，我看了哪本书，看了一个微信，我截图，然后谁给我发了一个微信，发了一个书面的什么东西，我可以证明“我知道”。“我不知道”该怎么证明？按照社会生活经验不知道是难以证明的，任何人没有办法证明自己不知道，因此民法上说的善意相对人、善意第三人，怎么认定就是一个问题。过去我们的教科书很少讲这些问题，以为有举证责任规则，谁主张谁举证，不知道是难以证明的，没有办法证明，因此民法上有一个法理规则，叫做善意推定。善意推定和别的法理规则不一样，它是用来认定事实的，认定善意还是不是善意，按照这个法理规则，只要谁在法庭上主张自己属于善意相对人、善意第三人，法庭就推定他为善意，不要求他举证，因为善意是不知道，不知道是难以证明的，不要他举证。我们前面举的例子，银行说自己是善意相对人，但是如果被告对银行属于善意主张异议的话，法庭就让被告举证，证明银行知道。被告如果举出证据证明召开了董事会，于当天给开户行发了通知，告知对方张三不是董事长，并将传真的原件提交到庭，法庭就能够认定银行知道，如果被告举不出证据，法庭就会按照善意推定来做实际认定。所以先是推定原告是善意相对人，被告对此如果没有主张异议，或者虽然主张异议但没有举出证据，法庭就认定原告债权人是善意相对人，担保合同有效，借款合同有效，这就是善意的认定。回过头来讲，我们已经把相对人划出去了，剩下是第三人。以往，第三人除了与相对人相混淆以外，在一些学者、法官的认识当中，还存在对第三人的认识太宽，认为双方当事人之外的所有的人都是第三人，既然双方合同当事人是相对人，双方之外那不就成了第三人了吗？有很长时间这个问题没有得到澄清，在民法典编纂的过程中也讨论过这个问题，现在合同编也用了好多第三人，不仅和相对人相区别，对于什么是第三人也做了解释。什么是第三人呢？不是合同当事人以外的所有的人，而是在合同当事人以外的、与合同当事人一方有某种法律关系的特定人。当初讨论这个问题的时候我曾经举过一个例子，我过去担任法学所民法室主任，假设我们单位某一个女同志、某一个男同志闹家庭纠纷，对方就吵架，就说你在外面有第三者有第三人了，如果说第三人是当事人之外的所有的人的话，我们所有的同志都成了第三者了，这不荒唐吗？所以说从社会生活中所谓的第三者这样的概念就可以知道，第三人是指夫妻双方之外的某一个与夫妻之一方有暧昧关系的特定的人。第三人是特定的，民诉法学上的第三人就是这样，民事诉讼中的第三人，有请求权的第三人，没有请求权的第三人，他一定是实体法上的第三人，不会随便抓一个人的。合同法上第三人比较多，第524条“债务人不履行债务，第三人对履行该债务具有合法利益的，第三人有权向债权人代为履行；但是，根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定只能由债务人履行的除外。债权人接受第三人履行后，其对债务人的债权转让给第三人，但是债务人和第三人另有约定的除外。”第524条讲第三人代替履行。如果我们把第三人想象成了当事人之外的所有的人的话，随便马路上一个人都可以跑到银行去，说我替他还，行不行？某个企业欠银行500万，别的企业就想要控制债务人企业，他到银行去，我替他还钱，按照第524条行不行？不行。第524条的第三人一定是和债务人有特定法律关系的。在现实当中最常见的是什么？债务人把他的一块建设用地向银行抵押借款多少亿，最后还剩500万没有还，遇到资金困难，把这块地出卖，说白了买受人用一大笔资金买了这块建设用地，他要使用，敢不敢？因为上面有抵押权，欠银行500万，银行在建设用地使用权上有抵押权。你要盖房子，你要开发，银行向法院申请执行拍卖，买受人得到了建设用地使用权不敢使用。这个时候面临的问题是什么？他和出卖人说，你看我跟你买建设用地，我一下给了你两个亿，你赶快还，你把那500万还了不就行了吗？那么出卖人会很爽快地承诺，我资金一到手马上去还，还了抵押权不就消灭了吗，但是买受人放心不放心？受让人真把两个亿划到出让人的账上，出让人不去还怎么办呢？所以说受让人提出来，干脆我替你还。第524条就是解决这个问题，我替你还。条文上说了他有合法利益，他的合法利益表现是什么呢？他从债务人手里购买了建设用地使用权，因为银行的抵押权的存在妨碍了他的使用。所以说他有合法利益。他去银行提出还这500万，银行也不能够拒绝，因为条文中说了他有合法利益，因为条文上用了一个“有权”，大家要特别注意他有权替他还，银行就不能拒绝了。还了这500万，抵押权因所担保的债务的履行而消灭，受让人当然可以大胆地使用建设用地了。受让人替出让人还的这500万在转让的价款当中就可以扣除，当初建设用地使用权转让协议当中就写好，价款两个亿，受让人替出让人归还银行的500万，然后这500万从价款当中扣除，这就是第2款的“另有约定”，如果没有扣除的约定的话，银行对出让人的债权就转让到了受让人，法定转让，受让人成了债权人，如果他们有内部的安排，例外不转让。现实生活中的第三人通常是指建设用地使用权受让人，还有一些买卖商品房的，按揭买房，遇到经济情况不好，银行的按揭款没有还完，他就要出卖房屋，那么有受让人拿到这个房屋，担心银行执行抵押权拍卖怎么办？因此替他还，买受人在买这样的房屋的时候，知道出卖人还欠银行50万，房屋之上还有银行的抵押权存在，就约定我这个买家替你还，在价款当中扣除，就这样去解决。第524条的第三人一定是从债务人手里取得建设用地或者取得商品房的受让人，他是特定的人。这个制度是现实生活中一个重要的制度，2012年的时候最高法院就裁判过这样的案件，认可在现实生活中早就有这样的替债务人归还银行借款的例子，现在法律把它明文化，促进市场经济的发展。讲到第524条的时候，我们马上就想到第552条，“第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。”第552条讲第三人加入债务。这里的第三人和第524条的第三人肯定有点不同，如果他是第524条的第三人，受让了建设用地使用权的话，他光加入债务不行，加入债务的第三人恐怕又更特殊一些，应该是债务人的关联企业。现实生活中关联企业很多，控股公司有股权相互控股的，有直接关系的，总公司、子公司、兄弟公司，关联企业为什么不替他还了呢？他要采取一个另外的办法加入。一个制度有它的背景，这个制度的背景是什么呢，实际上是银行启动清偿还债的一些程序，就是债务人欠银行的钱还不了，但是银行也不想马上向法院起诉，追究他的违约责任，银行为什么不会向法院起诉？这个企业还不了银行的借款是因为暂时的困难，同志们想一想，冠状病毒爆发了，多少过去经营状况很好的企业它都困难，银行想现在不就是他的产品出不去，他没有订单吗？过去一直都是经营状况很好的，如果说疫情过了，经济状况就恢复了。我干嘛要向法院起诉，要使他破产、置他于死地？和他签订一个延期还款的补充协议就行了。签一个延期还款的协议，就寄希望于一定期间之后，借款人经济状况好转。万一延期以后他仍然不好转怎么办？这个时候让他找个保证人，好像也不好找，别人愿意吗？因此就发明了第552条，你找一个第三人来加入，你找你的兄弟公司、关联公司、总公司，和你经常打交道的那些企业，你帮我帮你的这些企业。对第三人关联企业来说，他想又不让我马上帮他还钱，银行和他定了延期还款协议，按照通常的判断，以后他的经济状况恢复了，他自己还了，我又不需要拿钱，一个空头的人情就帮助关联企业渡过了难关，何乐而不为？万一到后来他经济状况好转不了，我们是关联企业，我早就看上他那块建设用地、一个什么项目，你把它转移给我等等，他们自然会安排。按照通常的判断，经过一定的期间它会经济好转。我们学第524、552条的时候会想第三人为什么不替他还呢？拿出500万、1000万对任何一个企业不是一个小的数目，这个情况银行也不是马上让他还钱，所以说制度有它特殊的针对性，我们要针对具体的情况运用它。第552条第三人加入债务有两种方式，第一种是第三人与债务人达成一个协议，协议书面约定我来加入债务，就是这样一个加入债务的约定，达成这个约定，只要通知债权人就行了。为什么不要债权人同意呢？因为原来是一个债务人，现在增加了另外一个企业来当债务人，两个债务人对债权人有百利而无一弊，所以法律不要求债权人同意。第三人除了和债务人达成一个约定加入债务以外，还有第二个渠道，直接向债权人表示我来加入债务。条文上说，如果债权人没有明确的拒绝，也不要求他同意，就是因为一个债务人变成两个债务人，对债权人有利无害，干嘛要多此一举、一定要得到同意呢？这里给他留了一个明确的拒绝，如果说你发现要求加入的人资力状况很差，要多此一举呢？它是避免麻烦的，法律为了严密留了这一点，前提是不要求债权人同意。加入的效果，一个债务人变成了两个债务人，两个债务人相互之间构成连带债务人。注意，条文上说加入的第三人还可以做一个限制，债务人企业欠银行1000万，我加入500万可不可以？假如说可以，他只加入了一部分，就在加入这部分，他和原来的债务人成为连带债务人，没有加入的另外500万，他不承担，这种情况就构成一个按份责任与连带责任责的混合交叉。在座的如果有企业法务、企业的法律顾问、律师同志，注意我下面的意见，你这个企业欠了银行的钱还不了的时候，找一个人来加入是可以的。如果你是银行的法律顾问呢，你的债务人还不了钱，你又不向法院起诉让他破产、让他清算还债，让他找关联企业来加入，可不可以在你放款的时候就这样做呢？签订借款合同的时候，你就让借款人找他的关联企业，子公司或者控股人，在借款人一栏签上名字不就得了，很简单，可以规避找保证人的麻烦。保证区分连带责任保证和一般保证，我相信如果有律师同志服务的企业要给别人担任保证人的话，你一定告诉他不要写上连带两个字，那就是一般保证，一般保证他有先诉抗辩权。什么叫先诉抗辩权？如果保证是一般保证的话，你债权人不能起诉保证人，你要先起诉债务人，法院判决生效再申请执行，把债务人的财产全部执行完，还不够，这个时候你才可以起诉一般保证人，可见一般保证人是承担补充责任。银行放款的时候让借款人找保证人，找一般保证人容易，找连带保证人很难，既然如此，在放款的时候，让借款人去找一个人来加入诉讼，条文上说债务人还不了这个加入，并没有说债务成立的时候可不可以加入，借款合同签订的时候就加入，法律上灵活运用这样的制度，一下子在借款人一栏签上两个名字，就是共同债务人，一个是用款的，另外一个是加入的，它可以规避一般保证的那些问题。第524、552条都是涉及到第三人，这两个制度都是合同法的新制度，有重要的意义，我们要掌握它，特别是企业。
目的我们现在讲合同的目的。合同的目的在法律上很重要，这个概念常见，我在后面要举好多条。但是什么叫目的？什么叫合同目的？哪一本教科书上专门讲了合同的目的是什么，为合同的目的下一个定义试试看，如此重要的概念，我们都没有专门去研究它。在现实当中，合同的目的非常重要，中国法律有目的不能实现这样的制度，合同的目的落空，目的不能实现，我们就要消灭这样的合同关系。下面我会着重介绍这样的制度。先简单说一下这个合同目的。先要弄清楚目的，什么是目的，很难找到它的概念，法律实例上好像也找不到，在辞海、词源、中国汉语大词典有目的，说目的是要达到一个什么境地等等，如射箭的人看着那个靶，史书上称“如射者之视的”，目的那个“的”在中文当中就是靶子，过去射箭，现在的自动步枪，半自动步枪的靶子，那就叫“的”。但是“视的”是什么意思呢？从辞海上说，如射箭人看着靶，射箭的人眯着一只眼睛，另一只眼睛睁着能看到那个靶，那个靶就是目的，把射箭、射击的人和靶联系起来，所以目的不是简单的靶，而是看到了靶。拟定合同的时候，你盯到的靶子是什么？你盯住了什么问题？这个叫目的。买房，我要居住，居住就是我的目的了。有人买房，他是要便于孩子上学，学区房。现在有些城市你买了学区房还不行，你这个房有没有学位？在学区还不够，还要有学位，这就是他的目的，你看不一样了。平常的人目的是买房居住，如果买学区房，他买了这个房，他的孩子就可以在这里进小学、进中学，这不就是差别吗？还有人目的是养老，六十岁退休了，身体不好找一个地方养老。他选房的时候特别注意窗外的景色、房子周围的环境绿地等等，有这样的案件，选了一套很好的房，交房了以后傻眼了，一看他的房子窗户外面是个赛车场，成天声音吵的烦得不得了。所以说每一个合同都有目的，买受人的目的可能不一样，出卖人的目的就是得到钱，这是最简单的。你要买房养老，你的目的是否告诉了对方？对方已经知道了，最后交房以后不符合这个目的，你可以退房，对吧？你说是学区房、学位房，我买了以后，最后我的孩子进不了学校。以前还有租船的案件，由于海湾战争爆发、苏伊士运河封锁，租船合同租来运不了。这种目的的重要性，我还接触过这样的案子，平常就买艺术品，买了个古董，那目的是什么呢？他买这些古董，收藏是他的目的，首先它要有收藏的价值，收藏的价值就是它有值得欣赏的价值，还有将来升值转卖谋利的价值在里头，这才是收藏，最后发现买的都是仿真，现在高仿的有很多，怎么办？可不可以应用目的不能实现，合同编第610条说质量不合格导致目的不能实现的，可以拒收、可以解除合同？这就是目的，如此的重要。实务工作者，特别是法律顾问、企业法务要注意，你保证不了你的企业签订一单合同一定会盈利，你可不可以保证将来万一目的不能实现的时候全身而退？合同如果目的不能实现，就成了一具僵尸，合同关系存在，不能实现目的，成了死亡的合同关系。这种情况下，当事人最好尽快从死亡的合同关系当中解脱出来，全身而退，及时地解脱出来，再去把握别的市场上的机会，赚钱的机会多的是。如果不能够全身而退的话，告诉老板将来出现这样情况，损失最多不超过多少？尽量减少损失，这就是对我们法律人的高要求。因此订合同的时候，你不是说合同条款签订得完善了就行，还要考虑将来万一合同目的不能实现的时候怎么办？法律上解决这个问题有些什么样的制度？我们就要掌握它。这些制度分散在各个地方，首先一个制度在总则编第158条，“民事法律行为可以附条件，但是根据其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失效。”最后一句讲解除条件。如果订合同的时候就约定了解除条件，将来出现了什么情况合同解除，这多好。法律上说的解除条件或者生效条件的条件是将来是否发生不确定的客观情况。客观情况发生，就是条件成就，合同就解除。法律已经为我们提供了这个方案，只要目的不能实现，条件成就，合同马上就自己消灭了，不需要打官司，它就解除了，非常爽快。但是有个问题，万一到那个时候，当事人企业他犹豫不定，比如说新冠病毒疫情出现，我们是一下把合同消灭了，还是等一等看？今年年底疫情会不会好转？如果好转了我们的出口订单就大增了，我们的机会、产品、数据等等就会改善。因此就发现解除条件的优点是爽快，缺点是没有弹性，不能给人一个犹豫的考虑的时间。我们找第二个办法，合同编第562条第2款“当事人可以约定一方解除合同的事由。解除合同的事由发生时，解除权人可以解除合同。”第562条第1款说的是协议解除，发生了问题的时候再来讨论，协商解除合同，当然好，是不是总能实现呢？还不见得。因此第2款，我们约定一个解除权的事由，大家注意第2款在原来合同法的第93条第2款叫解除合同的条件，现在把条件改成了事由。是因为条件是将来是否发生不确定的客观情况，当事人违约就不是客观情况了，不能包括在内，改成事由就宽泛一些，不仅是客观的条件可以包括在内，主观的也可以包括，对方违约、自己违约，你到某个时候也可能违约，都可以包括在内。这是第562条第2款，这叫解除权的事由。这个事由发生，有了解除权，行使解除权合同消灭，不行使解除权合同不消灭，弹性就出来了，我估计这个疫情很快好转，我就不消灭它，我觉得好转不了，我就消灭它，有了弹性，有了这样的期间，就使当事人处于一个比较有利的地位。这是第562条第2款解除权的条件，它的优点出来了，它的缺点是什么？要行使解除权才能够消除。超过一年期间不行使，解除权就消灭了。如果当事人没有约定解除权的条件，出现很多僵尸合同，我们的法律上用合同目的不能实现，这些合同关系大量存在，中国的市场经济就僵死了，因此从立法政策的角度，要尽量使这样的合同消灭，市场机制才能够正常地运转。所以从宏观的市场经济运转的角度，我们尝试了第563条，“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”第563条法定解除权，是原来合同法第94条，第一种不可抗力导致目的不能实现；第二种预期违约，对方撕毁合同；第三种被催告还不履行。第三种就是我们理论上说的根本违约，主要的债务他不履行，比如买房，交房是主要债务，他不履行，发一个催告通知他还不履行，这是目的不能实现，当然就要解除，第二和第三没有说目的不能实现。第四其他违约致使目的不能实现，还有法律上规定的其他规定，分则规定了好多种情况都是法定解除权，前面讲到第610条标的物质量不合格致使合同目的不能实现，发生了法定解除权。法定解除权、约定解除权怎么行使规定在第565条，“当事人一方依法主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除；通知载明债务人在一定期限内不履行债务则合同自动解除，债务人在该期限内未履行债务的，合同自通知载明的期限届满时解除。对方对解除合同有异议的，任何一方当事人均可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除行为的效力。当事人一方未通知对方，直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同，人民法院或者仲裁机构确认该主张的，合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除。”第565条第1款是原来的规定做了修改，原来合同法第66条规定有了约定解除权，有了法定解除权怎么行使，通知到达对方合同解除，对方如果有异议，对方向法院起诉，现在改了，第565条第1款，通知到达合同解除，第一句是原来的规定。加了第二句，把催告履行的通知和解除权行使的通知合在一起。这通知上说如果10天、30天之内你不交货合同就解除，这样的通知，就是两种通知合二为一，解除权行使通知和履行催告通知合二为一。看第二句，第三句特别注意，原来的合同法第66条规定通知到达对方合同解除，对方有异议，对方向法院起诉，实践中就出现，对方有异议，他也不向法院起诉，他等着看一看，等了三个月、半年甚至更长的时间，发现房价猛涨，解除合同对他有好处，这个时候才解除。对方从自己利益的考虑迟迟不向法院起诉，造成解除权人一方的损失，使合同关系长期处于不确定期间，严格说对双方都不利，当然主要是对解除权人不利。大家看第三句的修改，对方有异议的，双方任何一方都可以向法院起诉，请求法院确认解除行为效力，这是一个确认解除行为效力之诉，在民诉法上属于确认之诉的一种。解除权的行使，以通知的方式行使，现在增加了第2款，565条第2款规定，有解除权，不发通知，直接向法院起诉，也是可以的。条文说可以以诉讼的方式行使解除权，以诉讼的方式行使解除权就有一个问题，如果法院肯定了你的解除权行使，合同从什么时候解除呢？实践当中有法院规定判决作出之时合同解除，有的规定判决生效之时合同解除。法院作出判决，短则三月五月，长则三年五载，判决作出生效，还有上诉审，又不知道是猴年马月了，一个合同关系，我们的立法政策是，目的不能实现的合同尽快消灭，拖延对双方不利，就会对市场经济不利。因此第2款明文规定可以采取诉讼方式行使解除权的同时，规定了解除的时点，如果得到法院的支持的话，起诉状副本送达被告之时合同解除，如果采取仲裁的方式，仲裁申请书副本送达被申请人之时解除。这样的时点就和第1款规定通知到达对方时合同解除衔接起来，这就体现了尽快地使目的不能实现的合同关系消灭这样的目的和法律政策。合同解除了，它的效果当然就是无效了，已经履行的部分怎么办呢？接着看第566条，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但是当事人另有约定的除外。主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应当承担担保责任，但是担保合同另有约定的除外。”第566条第1款是原来的合同法第57条，根据合同的性质或者具体情况，或者恢复原状，或者采取其他补救措施。什么性质，什么具体情况，怎么要采取其他补救措施，采取什么补救措施？什么情况下解除合同？这里说的合同性质是指继续性合同，还是一般合同？一般的合同比如买卖那就恢复原状，从解除之时溯及于合同成立之时无效，整个合同从成立当时就无效了，全部恢复。但是继续性的合同，供用电、供热、供气、能源供应、合伙合同、租赁合同，这些合同难以恢复原状，一个房屋租给人家，人家已经租了半年、三年五载了，难以恢复，他已经享受了使用价值，合伙合同、合资合同、合作合同都难以恢复，过去分担的风险，过去分配的利益都难以从头来算，没有办法恢复，就是说在合同当中有两种情况，一般的合同可以恢复原状，有的合同难以恢复原状。第566条第1款说的难以恢复原状的合同，就不要恢复原状了，那就采取其他补救措施。理论上说从解除之时向后无效，过去已经履行的完全有效，合伙合同过去已经分配的利益、所分担的风险完全有效，租赁合同，交了的房租就不要退了，也不用去另外折算。最后一句“并可以要求赔偿损失”。过去，赔偿什么损失有争论，现在增加了第2款，如果因为违约导致了解除，解除权人可以追究对方的违约责任，追究对方的违约责任是什么意思？合同编第584条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。”第584条说违约责任，实际的损失包括可得利益这样的违约责任，赔偿到没有违约、合同履行所达到的状况。可得利益就是利润，这个损失都要计算在内。要注意民法上讲的赔偿损失，教科书上讲的损害赔偿，分为两种，一种是赔偿实际损失，一种是赔偿包括可得利益在内的全部损失。违约责任的赔偿损失是包括可得利益在内的全部损失，第584条明文规定。除外的赔偿损失，通常就是赔偿实际损失，在我们的教科书上叫做机会损失，或者叫做信赖损失。第584条说违约责任，赔偿损失就要赔偿履行利益损失，这是理论上的概念。第566条第2款说的可以追究违约责任，不就是可以要求赔偿可得利益损失吗？因为违约导致最后行使解除权，解除合同，解除权人可以要求追究违约责任，要求赔偿可得利益损失，履行利益损失，当然最有利。对我们的当事人来说，如果你是企业法律顾问，你就要考虑万一自己违约对方解除合同，赔偿可得利益损失很难说得清楚，究竟计算出多少损失很难说，我们可不可以签订合同的时候就加一个限制，在约定解除权的条件的时候，加一个条款“合同解除只赔偿实际损失，不赔偿可得利益损失。”如果加了这一句，就限制了将来要从合同当中解除出来的时候，你的损失赔偿只赔偿实际损失，这就是第566条第2款第二句“但是当事人另有约定的除外”，律师朋友千万注意要充分地运用它，充分运用合同自由的原则。第566条第3款做了重大的改变，第3款规定合同解除归于无效，担保合同并不无效，担保人对于所担保的债务人在合同解除之后所应该承担的民事责任，还要承担担保责任。承担什么民事责任？恢复原状、退货退款、赔偿损失等等。合同解除还要承担担保责任，直接改变了我们民法上一个原则，主从关系的原则。合同法上有一个合同的分类：主合同从合同，主合同无效，从合同无效，主合同有效，从合同有效，反过来从合同无效不影响主合同的效力，这就是主从关系。按照主从关系的原理，当借款合同无效了、解除了，保证人就没有责任了，保证合同因此无效。如果是抵押担保，抵押担保合同也因此无效，抵押权消除。如果是质押担保，质押合同也无效。第3款改为主合同无效，担保合同变更，并不是无效，担保合同就担保的债务范围变更了，由原来担保主债变更为，担保合同解除以后债务人承担的民事责任，恢复原状、折价补偿、赔偿损失责任。法律改变了传统的原则，改变了法理。这样的改变还是有一定道理，我们说保证合同是从合同，但是在现实中，保证人如果不在借款合同上保证人一栏签字，或者保证条款不签字，银行就不放款，所以实际生活中往往担保合同是主合同的前提，先签订了担保合同，主合同再签订或者主合同再履行，如果保证人当初不签保证合同的话，银行就不会放款，银行就不会签订借款合同，就不会遭受损失，就没有后来合同解除这一说，现在合同解除了，让保证人承担一点责任，还是有一定道理的。解除条件、协议解除、解除权的事由、法定解除权制度都非常重要，就是用来对付合同目的不能实现的。还有没有？大家看第567条，一般人不重视它，法律上有些制度很重要，但是教科书上没有特别讲。通常我们讲合同无效，不影响仲裁条款的效力。第507条说合同解除，解决争议的条款、仲裁条款的效力不受影响，第567条说不影响结算和清理条款的效力。我们要考虑，签订合同的时候，不能保证将来的目的一定实现，万一目的不能实现，如果你规定了结算清理条款那更方便了，法庭一宣布解除和确定解除合同的时候，就按照你约定的结算清理条款来料理后事，这个条款就是料理后事。如果有这样条款的话，到了目的不能实现的时候，双方来协商解除合同也好办了。结算清理条款不能够非常详细，如果是合伙合作开发的话，把它最重要的问题说说，建设用地使用权归谁，厂房谁来收拾，把这些最重要的原则定下来，也方便。这一整套说到底就是，尽管目的实现法律人保证不了，目的不能实现时法律人要保证及时解除、脱身，尽量限制遭受的损失、违约责任的承担等等，这是对法律人的考验。第533条“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。”是原来《合同法司法解释（二）》的第26条，就是情势变更。合同法在1999年3月15日大会通过之前，删掉了情势变更原则这个条文，为什么删掉？一些人大代表说，情势变更就是授权法院把人家的合同关系消灭，担心法院诉讼权太大，情势变更就是法院动用他的裁判权变更当事人的意思表示，把当事人的合同内容都改了，所以合同法通过之前把它删掉了，当时很不放心。但现实生活中是难以避免的，所以说最高法院合同法司法解释又创设了情势变更的解释规则。现在情势变更这个规则在世界上主要国家的法典都做了明文规定，在一些公约，国际商事合同通则，欧洲合同法原则等等都做了规定，非常重要。情势变更制度现在太重要了，这是社会发展导致的。早期的合同法，罗马法上一定没有情势变更，早期的民法上不存在。早期的民法是严格的形式主义，已经订立了合同，就要守约，无论发生什么情况，都要履行合同，合同必须严守，不能解除，有点类似于西方的婚姻，基督教允许离婚是那么了不得的事情，早期的合同法就是如此，不管发生了什么天塌地陷，合同都必须严守。但是社会发展，特别是第一次世界大战、第二次世界大战、30年代的经济大危机、我们现在的新冠病毒，使很多的合同不能够履行，陷入极大的困难，这个时候严格按照原来的合同约定来履行，真是不可想象，过去欧洲那些战前签订的合同，然后货币贬值几百倍上万倍，你还是按照约定的马克去还吗？抗日战争胜利，你还是按照抗战以前的货币还，绝对不行。就是在这种背景之下，产生了一个新的制度，叫情势变更制度。情势变更制度和目的不能实现制度，区别何在？这个区别在于，目的不能实现，在英美法叫目的落空，是目的绝对不能实现；情势变更，目的还是能实现的，货币还是有的，只不过它贬值了，能源还是有的，当初合同约定70美元一桶原油，现在中东石油涨到120美元，石油还在，目的还是能够实现。他还要按照70美元卖给你，你想想他遭受的损失。70美元一桶进口原油，现在是20美元一桶，我们中国原油进口大国，人家是20美元一桶，我们花70美元三倍以上去买，我们遭受的损失多么的巨大，所以说这就是它和目的不能实现的区别，目的能够实现，但是要导致一方遭受第533条所说的显然不公平，严格按照合同约定会使一方当事人遭受的损失，很难准确地表示，在大陆法系国家过去的理论当中用过一个词叫“生存毁灭”，按照原来合同履行，他就要生存毁灭，企业破产。还有公约用了一个词“履行艰难”，难到就像把自己的身上的肉割来卖给你，降到20美元了，你还让我70美元来买，所以第533条条文说“显然不公平”，就是导致巨大的不公平。现在各个国家都承认了情势变更，靠这个制度来解决的问题，是目的还能够实现，只是陷于巨大的不公平，生存毁灭、一方当事人要破产、根本就不可能履行等等，像我们刚才说的这种情况，是它和目的不能实现的区别。情势变更之外，还有不可抗力，违约责任一章第590条规定不可抗力的免责。不可抗力和情势变更的差异是什么？不可抗力免责，是导致目的不能实现。不可抗力本身是一个法定免责事由，是确定概念，因此法律上要求如果发生了不可抗力，当事人就要提供发生不可抗力的证据，这个证据很简单，把人民日报那天的报道如5.12大地震，网上的那些截屏都可以证明。法官对不可抗力没有任何裁量余地，拿出了证据证明发生了不可抗力，不能履行合同，目的不能实现，法官只好根据不可抗力的规定判决免责，法官没有任何的裁量权，它是法律免责事由。回过头来看情势变更第533条，什么是情势变更，情势变更怎么解决，是不是免责事由？条文只字没有提到免责问题，这就是情势变更与不可抗力的区别。情势变更是授权法官自由裁量，自由裁量当然是公平裁量，要根据本案的情况，通过裁判权、公权来调整当事人之间的利益关系，不可抗力事件发生了，把当事人利益关系一下颠倒了，严重的失衡，法庭要通过裁判权的行使去恢复它，平衡当事人利益关系。情势变更是一个不确定概念，它是一个授权条款，授予法官公平裁量权，自由裁量权，这就是它和不可抗力的区别。现在回过头来讲第533条情势变更的构成条件，第一个条件，合同的基础条件发生重大变化，什么叫基础条件？什么叫发生重大变化？第二个条件，重大变化发生在合同成立之后，合同履行完毕之前。第二个条件最简单；第三个条件，不能合理预见，双方订立合同的时候不能合理预见；第四个条件，不属于商业风险，属于商业风险的当事人承担责任；第五个条件，在这种情况下，按照合同约定履行，导致一方显然的不公平，生存毁灭、要破产。我们来解释一下，什么叫基础条件说不清楚，什么叫重大变化也说不清楚。法庭怎么判断？不得已要假设一个抽象的判断标准，抽象的判断标准在国外的法律上叫做理智人，英文Reasonable man，我们把它翻译成一个富有经验的诚信商人。我们设想一个富有经验的诚信商人，如果处在本案这种情况下他签不签订合同，如果在这个情况下他签订合同，不具备这种情况他不签订合同，这种客观情况就是基础条件。什么是重大变化？如果客观情况变化到某种程度，这个富有经验的诚信商人绝对不会签订合同，即使有当时的基础情况，如果预见到会发生如此大的变化，他绝对不签合同，这个就叫重大变化。这是第一个条件，借助于假设的富有经验的诚信商人的标准。第二个条件很简单就不用说了。第三个条件不能合理预见，也要借助于同一个标准，富有经验的诚信商人，在这种情况下他想得到。比如冠状病毒病毒，谁想到了，世界上没有任何一个人想得到，海湾战争谁想得到？诚信商人他也想不到，这就是不可预见，也要借助于一个富有经验的诚信商人的标准。然后第四个条件很简单，合理预见它就是商业风险，不能合理预见，就不是商业风险，借助于第三个条件反过来来判断。第五个条件，导致一方显失公平，我们要借鉴欧洲合同法原则第1111条，导致一方当事人的成本剧增，利润剧减，还不够，完全改变了当事人之间的利害关系、利益关系，这些稍微具体一点但还是比较抽象。情势变更的法律效果，条文规定当事人重新协商，协商什么？通常是价格，改变价格。原来是70美元，现在已经涨到120美元一吨了，怎么办？我们协商把它变成80美元行不行？85、90、95美元行不行？而且损失由双方分摊。这在欧洲合同法原则上说的非常清楚，一方损失对方就得利，对方的得利在双方分享。通常很难达成协议，协商不成，法院仲裁机构直接通过公权力，法院行使裁判权。过去讲的裁判权其实严格按照当事人的合同，当事人的合同不违法，你不能认定它无效，你只能按照当事人的合同来裁决，仲裁更不用说了，当事人的合同都没有约定，你要裁决，我们就说超裁，构成不予执行、撤销的理由，当事人到法院申请撤销裁判。现在法院直接下手，替你变更，达不成协议就变更或者解除。首先考虑是变更，为什么？因为这是长期合同，刚才已经举到输油管线了，70美元100美元等等，天然气管道从俄罗斯边境一直修到上海，好容易修起来合同就解除了，这些管道怎么办？俄罗斯当地的石油又卖给谁？坑口电站买煤，合同解除后，怎么买煤，你的煤又卖到哪里？长期合同首先是变更，法院也给他变更了，通过对价格的变更使双方分摊了损失，分享了对方的利益以后，利益关系又平衡了，继续履行就行了。遇到没有办法继续下去的情况，才考虑解除。解除之后损失怎么办，怎么分摊？第533条只字未提免责，这就是现在的情势变更制度和历史上的不一样，历史上的情势变更是解决一次性的一般的合同，所以说能免责，现在所面对的主要是长期合同，当事人都不希望解除，那更谈不到免责，它的目的是通过情势变更，法院运用公权、仲裁机构运用裁决权来协调双方的利益关系，把发生客观情况变化所打乱了的、颠倒了的严重失衡的利益关系，又给它恢复到平衡的程度，情势变更制度非常重要，条文第2款说按照公平原则，实际上就是分摊损失、分享利益。我今天这个课就讲这样一些条文，好多是新的，也是很重要的条文，我讲的时候也结合了怎么运用，讲了自己的一些看法，供同志们参考，谢谢。

周子良（山西大学法学院副院长）：梁老师一口气讲了两个半小时，从四个方面对合同通则进行了解读。我觉得我们今天不仅仅是享受到法学的大餐，学术的盛宴，最重要的是我们领略了法律大家的智慧。下面请山西大学法学院教授，博士生导师，山西省法学会民法研究会会长汪渊智老师点评。汪渊智（山西大学法学院教授）：梁老师是真正的民法大师，是学界最受尊重的民法学家，也是最值得我们敬重的长者。梁老师对民法典的编纂呕心沥血，作出了重大贡献！今天梁老师以4个关键词，表见、规避、第三人、目的，以此为切入点，纵跨了合同编通则的所有问题。无论是合同的订立、合同的生效、合同的履行、合同的变更和转让，合同关系的消灭以及违约责任等全部都有所涉略。对梁老师的讲座，我有以下三点感受：第一是体系化，尽管讲这4个问题，但是它以一个很小的概念为切入点，形成了一个体系。比如说以第三人为主题展开的讨论，不仅涉及到涉他合同，由第三人履行的合同和向第三人履行的合同，而且还讲到了第三人替代履行和第三人代为履行以及第三人并存的债务加入，把所有的有关第三人的问题都串到一起，形成一个完整的第三人制度体系。这是体系性。第二，梁老师在讲问题的时候，都是以活泼的案例与实践紧密结合，本来是非常复杂深奥的民法道理，但是通过这些案例一下子使我们豁然开朗，非常清楚。第三个特点就是梁老师今日整个两个半小时，所有的法条，他都烂熟于心，顺手拈来，所以我觉得梁老师就是一部“活的民法典”，他不仅对民法典的各个条文非常熟悉，而且对于每一个案例的案号都记得非常清楚，作为一个将近80岁的老人来讲，确实是令人叹服的。梁老师以他严密的逻辑，敏捷的思维和惊人的记忆力，以及对法典的深刻理解，为我们献上一场丰盛的学术大餐，对此我们向梁老师表示衷心的感谢。祝愿梁老师身体健康，万事如意，永远年轻。
周子良（山西大学法学院副院长）：感谢渊智教授精彩点评！对于梁老师的讲座，惊叹先生之学问，悲叹我生之不及。今天高朋满座，座无虚席，体现了梁老师的人格魅力和学术魅力。我们再一次感谢梁老师精彩的演讲，今天的讲座到此结束，谢谢！

来源：当代法学研究