叶名怡 | 除旧布新:开启中国不当得利法新纪元

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专题发言



叶名怡

上海财经大学教授

除旧布新：开启中国不当得利法新纪元

从两则现象说起，第一个现象，中国大陆没有类似王泽鉴教授所著《不当得利》那样的专著或教材。其原因，我认为不是法条太少、案例太少或者民法典通过时间并不久远所以没有东西可写等等。实际上，从民法通则开始，不当得利在我国就已经有法条依据，虽然条文只有一个，但数十年来审判实务累积的案例不计其数，每年案例至少上万个。可以说，本土案例资源异常丰富。个人认为，中国大陆没有像王泽鉴老师这样一个不当得利法专著，主要有以下理由：一、中国案例嵌套德式理论难度大。中国大陆的学者如果要写不当得利的专著教材，一定会将中国大陆的案例嵌套到德式理论中。但是如果检索一下中国的相关案例，可以看出这种嵌套理论难度太大。简单地说德式理论分给付型和非给付型，但在中国法院的不当得利的案例里，在我检索的范围内，最高人民法院审理的案件中，只有一个是使用了这样一对概念，其他的都没有，所以嵌套难度非常大。二、迷信德式理论体系。我们是一个忠实的追随者，不认为它的东西过时，所以不愿意除旧。三、由于自身各种条件不能够布新。因为批判容易建构难，即使对德式理论有所怀疑，但缺乏建构的勇气和信心。

另外一个现象是，2020年之后关于不当得利的论文、评注、教材、专著里关于不当得利的理论体系与王泽鉴教授的不当得利理论体系高度相似。甚至某些地方可以说是完全照搬德国解释论、照搬王泽鉴教授的不当得利专著。这个现象在中国民法学的全部领域中属于绝无仅有。民法其实已经发展到非常成熟的地步了，在物权法领域、合同法领域、侵权法领域、家事法领域都有非常优秀的、有代表性的教材或专著，这些代表性的教材和专著都是依据中国大陆的法律来解释的。没有哪一个领域像不当得利法一样，完全照搬德式理论体系。可以说，不当得利法领域是德式理论体系在中国民法的最后一个堡垒，这是需要攻克的。

我们这一代的时代使命是除旧布新。我所说的“旧”指的就是德式不当得利理论体系，这个体系最大的特点就是所谓的非统一说。强调一下，非统一说不是类型论，它只是类型论的一种，是占据目前通说地位的一种类型论。其内容简单地说，就是给付三分法和非给付三分法。给付三分法就是给付的目的自始欠缺、事后欠缺或者目的不达。非给付三分法就是权益侵害型、费用支出型以及求偿型不当得利。我要批判的就是这个。为什么要除旧？因为刚才德式理论体系与中国民法典的条文以及中国不当得利审判实务不匹配、不兼容。这是第一个理由。进一步说，为何不匹配不兼容？原因就是，德国不当得利法的理论体系是以双务合同无效清算返还为绝对核心构建起来的。但是我们对于合同无效的清算返还是有单独立法例的。而且这种单独立法例已经施行了几十年，审判实务也从来不会在合同无效清算案件中援引不当得利法条。

第二个理由，旧体系只是德国法的一家之言，与比较法的最新发展趋势背道而驰。最近十年内，法国和日本均进行了民法典大修。它们均不认为合同无效清算需要援引或者适用不当得利法。尤其是日本，之前一直追随德国法，现在也改弦更张了。国内民法学界对日本法的修订没有给予应有的重视。再强调一点，我反对的是将德国不当得利法的整个理论体系照搬过来，而不是笼统的反对德国法，事实上，德国法上有很多值得学习的具体制度。但没必要也不应该将一整套理论体系复制过来。

如何布新？主要分四个方面：第一，要重构类型体系。第二，抛弃德式的给付概念，坚持我们原有的合同履行、清偿的概念就可以了。第三，对构成要件内涵重新表述。第四，对其法律效果重新解说，比如说获利能不能返还等。

有人可能会说，讲大话很容易，困难的是细节上的论证。的确，我刚才是说了大话，不过，细节论证我也有。本人今年已经发表了两篇相关论文，分别涉及民法典第157条的体系地位和折价补偿请求权的性质，这为后面的进一步理论批判和建构奠定了最重要的基础。第157条的体系地位是什么？第157条里折价补偿请求权的法律性质是什么？这两个问题很关键。如果承认157条是独立的请求权基础，如果承认折价补偿绝不是普通的不当得利请求权，那么一定会同意我刚才的结论——中国不当得利法跟德国不当得利法在类型体系上完全不一样。我们是时候跟德国不当得利法理论体系说再见了。

来源：与民法典同行