无依据则无执行——【民事执行思维方法】之一

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民事执行是人民法院以国家强制力为后盾，实现生效法律文书确定权利义务的法律程序。

无论是民事执行程序的启动，还是财产控制、处分、交付和分配，以及罚款、拘留、限高、纳失等事项，都应当通过执行依据来规范。

可以毫不夸张的说，在执行程序启动、推进的全过程中，执行依据是核心要素，每个执行行为都必须以执行依据为中心。如果缺乏执行依据，执行行为就会无序，而损害执行当事人、利害关系人、案外人的合法权益。从这个角度说，无执行依据则无执行行为。

在考察执行依据的过程中，应当区分原生执行依据和衍生执行依据。其中，原生执行依据是指据以启动民事执行程序的生效法律文书，包括人民法院制作的法律文书和法律规定由人民法院执行的其他法律文书。衍生执行依据是执行过程中，人民法院根据原生执行依据作出的据以采取各种执行措施的执行法律文书。

从两者的关系来看，原生执行依据是传统意义上的执行依据，是狭义的执行依据。衍生执行依据是从广义执行依据角度进行的思考，是由原生执行依据在执行过程中衍生而来，其根据程序节点、措施不同而有多个。从执行过程来看，仅有原生执行依据，而没有衍生执行依据，执行案件便无法持续推进。实践中，有的原生执行依据存在瑕疵，容易发生争议，最终迟滞执行进程，甚至影响执行程序的启动。有的衍生执行依据缺乏必备要件，有的缺乏有效送达等，导致据以采取的执行措施存在合法性问题等。凡此种种，都是造成民事执行难、执行乱的重要原因，也是影响执行程序公信力提升的重要因素。

选取执行依据作为研究对象，是从时间顺序上对民事执行思维方法进行思考的第一步，我们希望，能够通过对“无依据则无执行”——即大执行依据——的思考，能够对执行程序的规范化建设提供些许助力。

一

执行依据中心主义

在执行程序中，必须以执行依据为中心，如果偏离了以执行依据为核心这个方向，将导致执行程序无法启动，执行行为无的放矢失于规范。

一是执行程序的启动以原生执行依据为前提。并非所有的生效法律文书都能成为原生执行依据。某一法律文书能否成为原生执行依据，须同时一定的形式要件和实质要件。《民事诉讼法解释》第463条规定，当事人申请人民法院执行的执行依据应当具备下列条件：（1）权利义务主体明确；（2）给付内容明确。法律文书确定继续履行合同的，应当明确继续履行的具体内容。由此可见，形式要件包括法律文书已生效、权利义务主体明确、执行事项明确。实质要件包括给付内容明确、给付内容合法、给付内容适于强制执行。

二是仅有原生执行依据，不足以推进整个执行进程。执行环节中的每一个执行行为，都必须以衍生执行依据为依托。债权人依据原生执行依据叩开执行程序之门后，执行法院如何推进执行案件进程，需要衍生执行依据。即执行案件实施过程中据以实施执行行为的所有法律文书。从执行实施权的范围来看，主要包括财产调查、控制、处分、交付和分配以及罚款、拘留措施等实施事项。在执行实施程序中，没有核心环节和统一的载体，而是由一个个具体的节点、步骤、措施构成。各环节步骤主要由执行机构主动启动，即使当事人提出申请也需经过审查方能决定是否实施。在实施过程中，执行人员具有较大的自由裁量权，执行措施的选择及实施强度，都需要执行人员根据不断变化的情况灵活应对。在这个过程中，如果没有衍生执行依据，则执行行为很容易陷入乱执行的泥淖。因此，在执行程序启动后，执行法院应当依职权或者依申请，及时根据相应节点要求，作出衍生执行依据，规范节点的执行行为。可以说，仅有狭义上的执行依据，不足以推动整个执行程序的运转。对于财产的控制，处置，对人的控制，必须要在有执行依据并且出具衍生执行依据的前提下，才可以得以实现，仅仅有基本的执行依据而没有衍生的执行依据，如罚款决定书、拘留决定书、财产控制决定书，是无法来推进相关的执行行为的。

三是执行依据的规范回查功能。案件的办理强调“案卷排除规则”，“行为留痕”对于执行案件办理极为重要，对于案件回查、执行人员免责具有重要意义。在执行案件的评查过程中，在处理执行投诉案件的办理过程中，在接待执行当事人的过程中，要充分的考察法院的执行行为有没有合法的执行依据。只有将执行依据与执行行为有机的统一结合起来，才能够有效地审视执行行为的规范性、合法性。执行实践中很多执行行为是在没有执行依据的情况下作出的，很多执行人员在没有法律依据的情况下，突破执行依据确定被执行人范围，随意追加、变更案外人为被执行人，这些都是违法执行，乱执行的源头所在。

二

无依据而执行

是造成执行不规范的根源

2019年2月，《最高人民法院关于深化人民法院司法体制综合配套改革的意见——人民法院第五个五年改革纲要（2019—2023）》明确提出，全面推进执行规范化建设。完善各类程序节点、执行行为的规范化、标准化流程。严格规范无财产可供执行案件的结案、恢复和退出程序。可见，规范化是执行工作的生命线，将执行到位率与执行过程中的规范化建设割裂的观点，会助长执行权力失控的风险，进而导致当事人权益遭遇损害、对法治的破坏。执行规范化不仅是评价法院执行工作的首要维度，更是赢得当事人信任、捍卫司法权威的重要体现。正是因为执行程序的开放性、职权性、密行性等特点，更应强调对执行自由裁量权的规范，要求执行案件的办理要遵循法定的执行程序，执行过程中的法律行为，要遵循相关的制度要求。

一是无依据而执行是违法行为。无论是执行程序的启动，还是执行措施的采取，都应根据执行依据。未有相关执行依据及启动执行程序、采取执行措施，都不具有行为的合法性。

二是无依据而执行是执行不规范的根源。执行程序从启动到结案，是由一个个节点而构成，各节点依据时间顺序依次而为，执行程序方能有条不紊推进。任何节点的执行行为，都应根据执行案件的具体特点作出相应执行依据，即判断性执行行为，进而据此进行实施。在具体实施过程中，亦应遵循善意文明执行要求，在依法规范执行的基础上，充分发挥司法智慧和能力，以对执行当事人高度负责的态度，准确把握执行策略和时机，准确把握执行分寸和尺度，找准双方当事人利益平衡点，采取对被执行人权益造成限制或者损害最小的执行措施，避免过度执行。实践中的不规范执行，大多都是缺乏相应执行依据而引发的，如法律文书未生效、案件尚未立案即采取执行措施，未按执行依据确定的金额、标的物进行查封，未作出限高令、纳失决定，即将相关主体限高、纳失等。

三是无依据而执行严重制约执行程序的良性发展。从实践来看，单纯通过扣划金钱方式实现债权人胜诉权益的比例并不高，更多的是执行人员根据被执行人、被执行财产不断变化的情况来灵活应对。有人说，每个执行案件都不一样，都需要根据不同情况因案施策。这种说法过于强调执行案件的差异性，忽视类型案件的共性，事实上走入了另一个极端。那么，如何判断执行法院、执行人员已经尽力了？换言之，执行法院、执行尽力了，但是没有执行到位，债权人是不是认账？是不是认为还没有因案施策，是不是还是认为在走过场。同样的质疑在执行管理层依然存在，执行局长们如何判断执行人员是否尽力了？对执行人员来说，因案施策需要多年的执行经验积累，需要综合多种因素作出判断，这对他们的能力提出了更高的挑战。因案施策可能对于个别执行人员、个别案件执行有效果，但难以上升到民事执行方法论的高度。根据流程化、标准化管理要求，执行人员在分到执行案件之后按照衍生执行依据在法定的期限内进行财产的查询、控制、处置、案款发放等，做到应为必为，合理规范法官行使自由裁量权的边界和尺度，既无需申请人反复联系执行员催进度，也不给被执行人留有逃避执行制裁的空间，避免执行人员的随意操作和人情案、关系案的发生。执行规范化旨在通过制度将执行流程加以明确，并通过信息化将执行流程加以固化，为法院的执行工作确立行业标准。当然，执行规范化、标准化也要尊重执行案件的个性，执行案件受各种因素的影响，执行规范化并非要罔顾执行案件的特殊性而消灭执行人员合理的自由裁量空间。

三

原生执行依据瑕疵及防范

实践中，有的生效法律文书缺乏明确具体的给付内容，有的难以准确界定义务主体、责任性质，有的难以有效锁定执行标的物等。凡此种种，都容易导致胜诉权益止步于执行程序门前或执行过程之中，更有甚者会成为债务人等规避执行、对抗执行的盾牌。

一是原生执行依据瑕疵的识别。原生执行依据瑕疵不仅包括客观的形式瑕疵、内容瑕疵，还包括主观的理解瑕疵等。原生执行依据瑕疵类型主要表现为：

（1）权利义务主体不明确；

（2）金钱给付具体数额不明确或者计算方法、给付时间不明确导致无法计算出具体数额；

（3）交付标的物不明确或者无法确定；

（4）行为履行的标准、对象、范围不明确；

（5）确定继续履行合同，但对继续履行的权利义务，以及履行的方式、期限等具体内容不明确。

二是立案、审判程序对原生执行依据瑕疵的防范。在立案、审判程序中，需要从“防未病”维度出发，增强瑕疵防范意识，提高瑕疵防范能力。

（1）立案程序中的提示和标注。立案时，向当事人提示可能面临的诉讼及执行风险，准确采集公民身份证号码和法人统一社会信用代码、组织机构代码等信息，确认送达方式、送达地址（电子送达地址）及其联系方式，确认执行案款接收账户等信息。向当事人释明诉状、诉讼请求不明确的法律后果，引导当事人正确填写诉状以及确定具体明确的诉讼请求。

（2）审判程序中的查明与释明。审理过程中，查明诉讼标的物权属状态，对诉讼请求是否变更的释明，对审判权与行政权可能冲突的释明，对增强调解协议可履行性的释明。在前述问题精细化处理的基础上，确保裁判文书权利义务主体明确、给付内容明确。确定继续履行合同的，明确继续履行的具体内容。

四

原生执行依据瑕疵的处理

对原生执行依据已经发生瑕疵如何处理，现行法律对此并未有明确具体的规定，实践中各地各级法院的做法也不统一。结合最高人民法院的相关裁判观点、仲裁裁决法律文书执行内容不明确情形的处理以及实践中比较成熟的做法，我们立足于执行程序自身职能，思考执行程序中对执行依据瑕疵问题的应对，将执行依据瑕疵问题造成的影响消弭到最小。

（1）能修复时尽最大限度修复。根据执行依据瑕疵类别与性质区别对待，应当坚持谨慎解释、文意解释、整体解释原则，通过查阅卷宗、征询意见、组织听证、现场勘查等方法，对符合解释原则且不超越执行依据主客观效力范围的，积极谨慎对执行依据进行解释，明确具体执行内容，依法妥善处理分歧。也可以组织执行当事人协商对执行瑕疵问题予以明确或者力争使执行当事人达成执行和解并履行。仍无法解决的，应当征求执行依据作出部门的意见。

（2）自身不能修复时征询执行依据作出部门意见。执行依据作出部门收到执行机构移交的对执行依据的解释请求后，应当组成合议庭对执行依据进行执行力审查，合议庭人员应当充分听取执行机构的意见，形成具体可行的操作意见，制作书面裁定书交由执行机构执行。

（3）经过努力仍无解的，依法驳回。执行法院主动作为后，执行依据瑕疵问题仍然无法解决的，可以驳回执行申请。当事人对此不服的，可以向上级法院申请复议。

（4）特殊情形下的变通执行。应交付的特定物确已毁损或灭失，确已不可能履行的情形下，经双方当事人同意，可以折价赔偿方式变通执行，当事人对折价赔偿不能协商一致的，人民法院应当终结执行程序，申请执行人可以另行起诉。

（5）审执常态交流。强化审判程序中的执行力审查。破除“审不管执”的陈旧理念，努力提高裁判文书质量和可操作性，建立审执部门常态化交流机制，强化审判法官审判阶段的释明权。

五

执行依据出现争议的救济

一是对原生执行依据不服的救济应当区分执行依据作出机关予以处理。对经由诉讼程序出具的法律文书，通过审判监督程序救济；对赋强公证文书，可以向法院申请不予执行。裁定不予执行的，当事人、公证事项的利害关系人可以就争议内容提起民事诉讼；对仲裁裁决，可以申请撤销或者不予执行。仲裁裁决被人民法院裁定不予执行的，当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁，也可以向人民法院起诉。

二是对衍生执行依据不服，可以通过异议、异议之诉方式提出。无论是执行策略和时机的把握，还是执行分寸和尺度的拿捏，以及执行措施和实施强度的选择，都需要执行人员根据“瞬息万变”的情况灵活应对。衍生执行依据的作出以及据以采取的执行行为，亦应遵循迅捷、经济的执行工作规律，以权利兑现最大化和执行效率最大化为理念，这不可避免会涉及案外人、利害关系人、第三人等不特定主体的利益。对此，现行法律规定了相应的救济程序。

（1）执行异议与执行异议之诉的两种情形。执行异议与执行异议之诉分为程序性救济与实体性救济。程序性救济包括执行行为异议、案外人异议，实体性救济指申请执行人许可执行之诉、案外人排除执行异议之诉、参与分配异议之诉等。

（2）执行行为异议的受理条件。A在执行程序终结之前提出，但对终结执行措施提出异议的除外。B以书面形式提出，应当载明异议请求以及据以提出异议的事实与理由。C异议主体是执行当事人、利害关系人。D针对执行程序违法事由提出。

（3）案外人异议的受理条件。A在异议指向的执行标的执行终结之前提出；执行标的由当事人受让的，应当在执行程序终结之前提出。B以书面形式提出，应当载明异议请求以及据以提出异议的事实与理由。C异议主体是案外人。D对执行标的主张实体权利。

（4）执行异议审查和复议期间，不停止执行。案外人异议审查期间以及案外人执行异议之诉审理期间，不得对执行标的进行处分。

（5）执行异议、复议程序的审查结论可以作为执行赔偿合法性审查的依据。《最高人民法院关于审理涉执行司法赔偿案件适用法律若干问题的解释》第7条明确了“经执行异议、复议或者执行监督程序作出的生效法律文书，对执行行为是否合法已有认定的，该生效法律文书可以作为人民法院赔偿委员会认定执行行为合法性的根据。”因此，在执行实施过程中，如果当事人、利害关系人提出执行行为违法，执行人员应尽可能主动纠正，改变以往消极应对，过度依赖执行异议、复议程序纠错的错误倾向，以避免因此引起国家赔偿。

六

执行依据被撤销时前期执行行为的评判

根据执行法原理，民事执行程序的启动、执行措施的采取，都是依据原生执行依据以及由其衍生的执行依据而为，执行机构无权对原生执行依据合法与否、错误与否作出评判，并据此选择执行或不执行。执行过程中，发现原生执行依据确有错误，可循法律途径反映，但不得以此为由停止执行。同理，原生执行依据本身存在问题、或者案外人异议、异议之诉以及债务人异议事由成立，但根据原生执行依据以及衍生执行依据采取的执行行为，均不能属于错误执行，不因执行依据被撤销、案外人异议、异议之诉以及债务人异议事由成立而受追究。

一是生效法律文书被依法撤销或变更前，人民法院依据生效法律文书采取执行措施或强制措施，系依法执行行为，即使之后因生效法律文书被撤销或变更产生执行回转，显然不属于“执行错误”。

二是案外人异议、异议之诉以及债务人异议事由成立的，虽然强制执行的效果在实体上不当，但只要执行行为本身不违法，就不产生国家赔偿责任。执行程序终结后，被执行人可以依据民法典之规定请求申请执行人赔偿损害或返还不当得利。

三是人民法院作出准予执行行政行为的裁定并实施后，该行政行为被依法变更、撤销、确认违法或者确认无效的，其所作的执行行为亦不属错误执行。因据以执行的行政决定错误造成的损害，如果强制执行中不存在错误，应由作出行政决定的行政机关承担赔偿责任。

   四是根据财产登记采取执行措施后，该登记被依法确认错误的，不认定执行错误。《民法典》物权编作为调整财产的归属和利用关系的重要法律，第222条对登记机构的损害赔偿责任作了原则的规定，因登记错误造成他人损害的，登记机构应当承担赔偿责任。但关于该赔偿责任应为国家赔偿责任还是一般民事侵权责任，赔偿责任的归责原则、赔偿请求权利主体范围等问题，仍存在较大争议。



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