朱晓峰:孝道在民法典婚姻家庭编的表达及适用

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作者简介：朱晓峰, 中央财经大学法学院副教授, 法学博士。

文章来源：本文原载《民商法论丛》2021年第1期。为方便阅读，注释从略，建议阅读原文。



内容提要：孝道是中华民族的传统美德，中国长久以来的社会生活法则重视践行孝道。虽然孝道并没有出现在当代中国的制定法体系当中，但其依然通过各种途径对当代中国的法律实践产生实质性的影响。在此意义上，孝道属于当代中国法律秩序的有机构成部分。在此意义上，立法者通过《民法典》第1043条将孝道作为《民法典》内在体系构成部分的法律原则的一般法律思想来源，来形塑民法典的外在体系，保证民法典体系的科学性、体系性。立法者对于孝道的这种体系安排，是制定法与社会生活具体需要之间良性互动的结果，有助于进一步夯实《民法典》第1067条第2款等在具体案件涵摄中的正当性论证基础。

关键词：孝道；民法典；赡养规则

一

孝道入法引致的问题

孝道既是中华民族的传统美德，又是我国传统法制的重要构成部分。在我国传统社会，一方面，制定法层面上道德法律化，以孝帅法，以孝为本的制定法层出不穷。例如，首次正式确立“重罪十条”制度的《北齐律》明确将“不孝”纳入其中，进一步推动了道德与传统法制的融合。深受《北齐律》影响的隋代《开皇律》因袭了前者关于“重罪十条”的做法而将“不孝”归入“十恶”重罪当中，后来的《永徽律》《宋刑统》《大明律》《大清律》等都遵循了《开皇律》的这一做法直至清末。另一方面，在司法实践层面，法官在解决社会纠纷时通常都会进行道德说教，生效裁判文书中道德说教意味浓重。传统社会践行孝道的法律效果在对内关系上主要表现为卑亲属对尊亲属，尤其是子女对父母要承担法定的善事义务，违此则要面临法律的严厉制裁；在对外关系上，孝道影响行为人对家庭关系之外第三人的责任认定和承担，人子出于孝道而杀死辱亲者，非但无须承担责任，还可能会被共同体视为道德楷模而加以褒奖。清末以降，传统法制赖以存在的社会生活基础发生了剧变，由此导致相应的法律改革基本上抛弃了传统法律制度，代之而来的是全面师法西方的法治经验。这种一刀切的法律改革导致包括孝道在内的可能在现代法治实践中仍有重要价值的经验传统，逐渐在持续的社会变革中被制定法淡忘。在传统社会的制定法中扮演重要角色的孝道在变革后的我国当代制定法中不再被明确表达出来，取而代之的是立法者在个人本位的价值观基础上将孝道内涵的最低层次的要求在制定法层面部分程度上予以了表达：在民事制定法层面，1949年以后的首部婚姻法即1950年《婚姻法》仅在第13条第1款规定了“子女对于父母有赡养扶助的义务；……不得虐待或遗弃”；在刑事制定法层面，1979年《刑法》第七章“妨害婚姻、家庭罪”第182条和第183条分别规定了虐待罪和遗弃罪，相应的刑事责任没有传统法制规定得那么严苛。1950年《婚姻法》与1979年《刑法》对于父母子女关系的此种基本立场被1980年《婚姻法》和现行《刑法》（1997年）所坚持。就此而言，孝的概念在我国当代制定法中显然已不复存在了。然而不容忽视的是，传统社会中形成的孝道深刻影响并形塑了中国人的民族精神或说国民性，这种民族精神绵延不绝地流淌在普通民众的日常生活观念中。即使自晚清以来中国社会历经了天翻地覆的变革，但这些深入民族精神内部的生活法则，仍能再次浮出水面并现出勃勃生机。

时至今日，孝道在当代中国社会生活中仍广泛存在，影响着普通民众的价值判断与生活方式。相应地，当代中国司法实务中法院通常会将孝道作为论证其法律效果评价的正当性基础，强化判决的可反驳性和可接受性。在家庭关系内部，尤其是在涉及赡养纠纷案件的处理上，法院通常会以“孝道是中华民族的传统美德”来论证子女履行赡养义务的正当性。当然，在家庭关系外部，法院通过孝道正当化法律效果评价的论证亦不鲜见。在某电子公司与张某劳动争议纠纷案中，张某之父患胃癌急需手术，手术期间除张某外无其他人可以照顾父亲，张某只得依公司规定请假照顾父亲，在其请假到期后再次请假时，公司未予批准，张某因照顾父亲无法脱身而旷工，公司以此为由解除了与张某的劳动关系。法院认为，张某虽违反了公司的规章制度，但其行为符合孝道人伦以及社会主流价值，公司因此解除劳动关系明显不合理，不予支付经济补偿金有违公平合理原则。在指导案例93号中，于欢因非法讨债人员肆意违反人伦，侮辱、侵犯其母亲人格而奋起反击并导致防卫过当，审理法院在判决书裁判理由部分明确指出：“防卫过当案件，如系因被害人实施严重贬损他人人格尊严或者亵渎人伦的不法侵害引发的，量刑时对此应予充分考虑，以确保司法裁判既经得起法律检验，也符合社会公平正义观念。”

法官在具体法律规则适用中引入孝道进行正当性论证以增强相应法律效果评价的可反驳性和可接受性，在道德上是可欲的。这种法律论证符合道德哲学后果取向的结果主义立场，即行为在道德上是好的，那么它在具体案件中通常有好的法律效果评价。并且在解释论上，法官在法律规则适用过程中可依其保留的“法律适用”权利，来确定什么结果是依据法律规则的且是正确的。然而存在的问题是，法官作出的判决并非主要依据教义，而是很大程度上受其本人的法学素养及个人情感、伦理道德、生活经验、世界观、价值观等影响，若对法官“法律适用”的权利不加以适当限制，那就意味着法的安定性的保障基本上取决于法官个人。这显然有悖于立法者制定法律时所追求的保障法的安定性和可预见性的目的。那么，应如何平衡处理法的安定性和法官“法律适用”的权利间的关系呢？对此，在民法典编纂过程中，一种理想的处理模式是，可以将司法实务中法院普遍适用包括孝道在内的人伦道德的一般规则及相应的经验与民法典编纂结合起来，使民法典体系能够反映包含孝道在内的人伦道德的合理成分，从而将法官“法律适用”的权利限制在法典体系内，一方面保障制定法的安定性，另一方面及时回应现实生活的迫切需求。此种思路得到了立法者的重视。立法者明确指出，民法典编纂工作应当遵循的基本原则之一是：“坚持社会主义核心价值观，将社会主义核心价值观融入全过程，弘扬中华民族传统美德，强化规则意识，增强道德约束，倡导契约精神，弘扬公序良俗。”在该指导思想的指引下，立法者在1980年《婚姻法》（2001年修改）第4条的基础上新增了一款形成了现在《民法典》的第1043条。该条规定：“家庭应当树立优良家风，弘扬家庭美德，重视家庭文明建设。夫妻应当互相忠实，互相尊重，互相关爱；家庭成员应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。”《民法典》的这一做法获得了学理上的肯定。因为《民法典》第1043条作为婚姻家庭编的沟通制定法与家庭生活之伦理道德的一般性条款，能够在体系构造上妥善处理包括孝道在内的一般家庭人伦道德在《民法典》中的安置问题，既可以解决19世纪末日本民法典编纂过程中延期派代表人物穗积八束在《民法出则忠孝亡》一文中提出来的民法典与固有人伦道德的规范处理问题，也可以部分回应我国学理上所提出的“《民法典》婚姻家庭编对中国传统文化的继承是有限的”质疑。但从《民法典》第1043条的逻辑构成来看，该条显然既非行为规则，亦非裁判规则，因此在《民法典》实施过程当中，究竟应当如何理解和处理第1043条与婚姻家庭编其他具体法律规则之间的规范关系，如何在法典内外体系融贯的视角下更好地落实立法者“弘扬中华民族传统美德，……增强道德约束，……弘扬公序良俗”的立法目的，应当是《民法典》生效后解释论上必须及时予以回应的重要议题。循此思路，下文着重分析讨论实然状态下作为人伦道德的孝道在法体系中的位置，并以此为基础讨论其在民法典体系中的表达方式以及实践运用的基本途径，为《民法典》第1043条的准确适用提供解释论上的支持。

二

孝道作为现行法秩序的构成部分

在法学方法的一般理论中，彰显一般法律思想或价值理念的法律原则通过内在的阶层秩序构成法的内在体系：部分法律原则或被明确地规定在制定法当中，或通过整体类推、回溯至法律理由等方式而从法律规定中推知；部分法律原则初始仅被规定用于通过其他方式无法解决的特定事件，嗣后因为在法学理论或司法裁判中首次被发现或宣示，并因其内在的信服力而在一般的法理念中获得贯彻，获得普遍的适用性。对孝道而言，虽然当代制定法中并没有关于它的明确表述，但司法实务所承认的孝道所内含的价值因与当前民法内在体系彰显的一般法律思想相吻合而内化为法秩在法学方法的一般理论中，彰显一般法律思想或价值理念的法律原则通过内在的阶层秩序构成法的内在体系：部分法律原则或被明确地规定在制定法当中，或通过整体类推、回溯至法律理由等方式而从法律规定中推知；部分法律原则初始仅被规定用于通过其他方式无法解决的特定事件，嗣后因为在法学理论或司法裁判中首次被发现或宣示，并因其内在的信服力而在一般的法理念中获得贯彻，获得普遍的适用性。对孝道而言，虽然当代制定法中并没有关于它的明确表述，但司法实务所承认的孝道所内含的价值因与当前民法内在体系彰显的一般法律思想相吻合而内化为法秩序内在体系的构成部分，可以通过整体类推、回溯至法律理由等从具体法律规定中推论出内含此等价值理念或法律思想的原则，获得支配和指导相应规则、原则解释与适用的正当性与合法性基础，并避免出现学理上所担忧的枉法裁判等异化现象。

在当代中国的既有民事法律体系中，经《民法典》等明确宣示以彰显一般法律思想或价值理念的基本原则包括合法权益受保护原则、平等原则、自愿原则、公平原则、诚实信用原则、合法原则、公序良俗原则、绿色原则等；非为法律所明确宣示但能依据法律解释方法从已有法律规定中推论出来的人格尊严、人格自由以及人与人、人与自然的和谐共存等，亦属于构成民法内在体系的基本原则。从当前司法实务上的普遍观点来看，孝道与民法基本原则呈现以下关系。

一方面，部分民法基本原则所内含的基本价值或者思想理念与孝道的内涵存在交集，孝道得通过此等基本原则外显出来，指导相应法律规则的解释与适用。已被司法实务在裁判文书中广泛运用的公序良俗原则、和谐/和睦原则即为示例。例如，有法院在判决书的裁判理由部分经由公序良俗原则来展示和表达孝道，对此的通常表述是“孝敬老人是中华民族优良传统，赡养义务是法定义务，属于公序良俗的范畴”；亦有法院在裁判理由部分认为孝道是实现家庭和谐的理想途径，法院在作出相应法律效果评价时所持的基本立场是“双方应互相体恤，母慈子孝，共建和睦家庭，传承良好家风：作为父母，不妨以德报怨、海纳百川；作为儿子，应克尽孝道，努力让父母安度幸福晚年”。于此显现出来的图景是，孝道内含的价值理念与相应的民事法律基本原则所体现的思想理念融贯为了一体。

另一方面，部分民法基本原则内含的价值或思想理念构成对孝道的反向制约。因为构成内在体系的诸项基本原则可能因内含不同的价值或思想理念而彼此间存在矛盾冲突，于此情形下，每一原则均应在法益阶层的体系下依法益衡量而确保两者都可以得到最佳的实现。例如，司法实务中所呈现出来的平等原则、自愿原则、自由原则、人格尊严原则等所内含的价值理念在与孝道相遇时，基本原则所彰显的价值理念的内在阶层秩序，决定了孝道不得违反处于较高位阶的人格尊严、自由、平等理念，并清楚显现其效力范围及意义，避免价值评价矛盾的情形。例如，尽管法院也明确承认“孝是中华传统文化提倡的行为，指儿女的行为不应违背父母、家里的长辈以及先人的心意，……，遵从父母的指点和命令，按照父母的意愿行事”，但若子女违背父母的意愿而不履行其承担的精神赡养义务，那么法院基于子女人格尊严以及行为自由的保护原则也不会强制其探望父母或给父母打电话。对此，学理上也存在着极为清晰的认知：“只有凭借交互补充和相互限制的协作方式，才能得到原则本来的意义内涵。”

当代司法实务中法院的一般性经验表明，孝道能够内化为民法的一般法律思想并通过基本原则外显出来，成为民法内部体系的构成部分。于此场合，孝道内含的一般法律思想或价值理念的核心功能包括以下几点。

（一）制定法规则解释适用的正当性依据

孝道作为一般法律思想可以使法秩序中的具体法律规则在涉及价值判断时能凭借此种价值理念而得以正当化和一体化，并因此避免抽象概念及由此构成的具体规则彼此之间的矛盾。例如，对于因照顾病危的父亲而违反用人单位管理规章的员工，用人单位可否解除劳动合同并且拒绝支付赔偿金？第三人惩戒违反赡养义务的子女并导致其人身伤害的，在侵权责任的成立和负担上应如何确定？子女拒绝打电话、经常不回家的，老人可否请求子女主动打电话给父母或常回家看看？这些行为的法律效果评价实际上都涉及对《民法典》第26条第2款、第1067条第2款及《老年人权益保障法》第14条、第15条等，与《劳动合同法》第39条第2项及《民法典》第1165条、第1173条等具体条款之间的内在紧张关系的规范处理。而《民法典》中内含孝道要求的基本原则如公序良俗等，则可以为此等具体规则的解释提供正当性说明，避免分歧和矛盾，保持法律规则适用的统一性和协调性。

（二）司法实践法律续造的价值基础

孝道通过民法基本原则而作为一般法律思想存在，在法律规则存在漏洞或者缺位时，可以助益于法官通过解释的途径在法律内或者超越法律而进行法律续造，从而达到缓和制定法的安定性和向社会现实需求开放性之间的紧张关系的目的。例如，在典型家庭关系外的其他生活关系如同居关系、生活伴侣关系等当中，一方当事人的成年子女因与另外一方当事人共同生活而形成的关系，法律应否调整，如何调整？对被继承人尽了主要赡养义务的非第一顺位的法定继承人，包括未被视为第一顺位的法定继承人，是否可以分割遗产？遗嘱继承人拒绝或者未尽主要赡养义务但又不符合继承权丧失条件的，尽了主要赡养义务的法定继承人或其他人可否分割遗产？于此存在的主要问题是，以亲属关系存在为前提的关于家庭成员之间权利义务关系的规定，如《民法典》第26条第2款、第1067条第2款及《老年人权益保障法》第13条至第25条等，可否类推适用于同居关系、同性生活伴侣关系等？过于僵化和狭窄的《民法典》第1123条、第1125条、第1127条、第1129条、第1130条等，可否予以适当扩展？对此，孝道可以在法律解释时提供正当性说明，以促成合乎现实需要的法的形成。

孝道作为法秩序内部体系构成部分的价值基础或思想来源，其发挥作用的前提在于，立法者是人而非神，其依据形式逻辑规则建构的法的抽象概念体系亦即外部体系是不完美的。这种不完美性既体现在法律规则彼此之间可能存在的形式逻辑、价值评价体系的分歧和冲突上，也体现在法律规则本身的固有漏洞之中。这种漏洞因立法者的有限理性，或在法律制定时即先天存在，或因时代背景的变化而逐渐被发现。于此，内部体系内含并彰显的一般法律思想或价值理念可以为外在体系之构成部分的矛盾、漏洞的克服提供指引，借此沟通内部体系和外部体系，实现外部体系之抽象概念的正当化、一体化，并使法秩序形神合一、内外一致。这也是民法典追求的科学性、体系性的题中之义。也正是在此意义上，为当代司法实务所广泛使用的孝道在民法典相应规则的具体理解适用中仍有其作用发挥的空间。

三

孝道成为内在体系构成部分

的途径与表述

民法典内在体系由内含一般法律思想或价值理念的基本原则依一定阶层秩序相互协作而构成。这些基本原则要么由民法典直接明确宣示出来，要么从法律规定中推知，要么经由学理或司法实务而从特别规定中发现或宣示并获得一般性的适用。那么，孝道是如何进入民法典内在体系的？

（一） 孝道成为民法典一般法律思想的基本途径

首先应予排除的是经由学理或司法实务而从特别规定中发现或宣示作为一般法律思想的孝道并予以一般性的适用这种途径。这主要是因为孝道并非新鲜事物，其为我国传统法制实践所固有。我国当代法律实践虽然未在制定法中明确规定孝道，但孝道因能反映并满足当代社会现实需求而得隐匿于既有法律体系的具体规定之中，并深刻影响和指导这些具体规定的解释适用。例如，在以《民法典》第1067条第2款（原《婚姻法》第21条）以及《老年人权益保障法》第14条为裁判依据时，法院作出相应法律效果评价的通常论证方式是：“孝道是中华民族的传统美德，所谓百善孝为先，为人子女不尽赡养义务，不仅不为法律所允许亦不为道德所容。被告等作为子女今后应积极履行赡养义务，保障老人安享晚年。依照《婚姻法》第21条，《老年人权益保障法》第14条之规定，判决……”因此，孝道并非被首次发现或宣示而得以其内存的信服力获得贯彻，而是本就内存于制定法的具体规定之中，由法院通过这些具体规定及它们彼此间的规范关系，并借助整体类推和回归法律目的的方式获得。

（二）孝道在民法典中的表现形式

在民法典编纂过程中，究竟是在民法典中明确规定孝道为基本原则，还是如司法实务中法院通常所做的那样，继续坚持运用法律论证的一般方法而从具体法律规定中推知内含孝道的原则？对此不无疑问。从法的安定性和制定法规则的可预见性角度出发，民法典中明确规定内含孝道的基本原则，似乎有助于前述目的的实现，但问题显然并非如此简单。

首先，民法典编纂的科学性、体系性要求进入民法典的抽象概念应当具备相对的确定性和周延性。因为只有作为民法典砖石基础的抽象概念满足形式逻辑上的这些基本要求，由其构筑起来的民法典体系才可能符合科学性和体系性的应然要求。从孝道这一抽象概念的历史发展演进看，一方面，孝道本身的内涵异常丰富，难以周延界定而仅得以类型化方式把握；另一方面，孝道的内涵因时代背景的变化而时常处于一种变动不居的状态，这种状态加剧了准确把握其内涵的难度。以一个自身本就面临形式逻辑上质疑和认识论上诘难的不确定概念来构筑体系严谨、内容科学的法典，无异于缘木求鱼。

其次，若将孝道作为法秩序的一般法律思想而明确规定在民法典中，那么随之而来的问题就是，民法典在形式体系上应当如何妥善安置孝道？若将之置于民法典婚姻家庭编以规范指导家庭法领域尤其是父母子女关系，那么将之适用于其他为司法实务所承认的合同法、侵权法、劳动法等领域即存在解释、适用上的难题；若采取提公因式法而将之置于民法总则中，则既可能面临法律道德化的诘难，也会导致与其他和这一原则存在交集之基本原则的区分界定难题。

基于此，结合司法实务已有经验，在民法典中不明确规定孝道，而是通过内含孝道的一般规定并借助整体类推和回归法律目的的方式推导彰显孝道价值理念的基本原则，既能避免前述法典体系难以妥善处理的问题产生，亦能及时涵摄案件事实以满足现实需求，助益民法典在安定性和向社会生活开放之间寻得妥适的平衡点。事实上，从《民法典》第1043条的具体表述来看，立法者亦正是在这一意义上来安置作为家庭伦理的孝道问题的，值得肯定。

四

孝道作为内在体系构成部分

对外在体系的形塑

民法典能够彰显孝道价值理念并将之外显为法律基本原则，本质上在于法典各编的具体规定及彼此间的规范关系。作为民法典外在体系构成部分的抽象概念所构筑起来的具体规定，应当规整、彼此之间契合形式逻辑且经受得住价值评判且彼此无矛盾之虞。也就是说，这些具体规定能够满足民法典编纂的体系性、科学性要求。对此，当前司法实务中法院在运用孝道进行法律效果评价的论证时，通过孝道来梳理相关规定之间的关系并阐明其得以适用的正当性基础。通过总结法院于此过程中所得出的有益经验，可以将孝道作为内在体系构成部分形塑外在体系的方式呈现出来。

（一）合理确定法律原则彼此间的关系

民法典体系内的诸项原则，无论是基于何种方式外显出来，均应依价值位阶排序并合逻辑地共存于法典体系当中，同一价值序列的原则还应通过法益权衡规则来确定彼此之间的界限。

第一，诸项基本原则并不是孤立的，其彼此之间可能存在交集或有意义的脉络，对此可以通过交互澄清的方式来确定彼此的内涵，从而助益于基本原则各自规范功能的实现。

第二，诸项基本原则之间可能存在矛盾，对此应当依价值位阶排序以使民法典体系内无论是基于何种方式外显出来的诸项原则，合形式逻辑地共存于法典体系当中，同一价值序列的原则还应通过法益权衡来确定彼此间的界限。

在此意义上，民法典承认通过对具体规定以整体类推等方式而外显出来的孝道并非没有意义。司法实务中的已有经验表明，孝道在与其他基本原则如公序良俗、和谐/和睦原则等存在交集时，可以通过交互澄清的方式丰满并确定公序良俗等于此的内涵，使该项原则得以适用的正当性基础更加坚实；而在与其他基本原则如人格尊严、自由、平等、合法权益受保护等相矛盾时，通过基本原则内含的一般法律思想的价值序列以及法益权衡等方式在诸项原则之间划定界限，愈能彰显民法典的一般法律思想或价值理念彼此之间的整体协调性。在此基础上，体现这些不同价值理念的抽象概念以及具体规则亦即民法典外在体系的诸成分之间，才会在价值评价上相互协调，这也是民法典表里如一或融贯性的关键所在。

（二）厘清具体规则之间的脉络并消弭彼此间的矛盾

从司法实务中法院所作判决的论证经验来看，外显为法典基本原则的孝道与法典其他基本原则能够合体系地共存于民法典之中，并且可以共同作用于外在体系之构成部分彼此间之规范关系的妥适处理，助益于民法典体系性、科学性的实现。

1.家庭法领域内的影响

此种效果首先表现在孝道主要发挥作用的家庭法领域内，尤其是在家庭关系中赡养关系的规范处理上。当代民法体系中调整此种关系的具体规则，可以依据其内含的一般法律思想或者价值理念的不同而主要区分为两种：一种是反映平等、自由、独立、尊严等现代法治思想理念的，此种价值观是双向的，权利和义务是对等的，行为人享有权利的同时也承担与之相对的义务，典型的如《民法典》第1041条第2款、第1042条第1款、第1055条、第1056条、第1068条、第1069条等；另一种是反映孝道、和睦等传统家庭伦理的，此种价值观是单向的，一方主要享有权利，另一方主要承担义务，如《民法典》第26条、第1043条、第1067条、第1069条、第1074条、第1075条及《老年人权益保障法》第13～24条等。在具体的案件处理中，法院在作出判决的论证过程中，对体现不同价值理念的具体规则，可依据价值位阶和利益权衡规则进行处理，从而正当化其法律效果评价过程和结果，增强判决的可反驳性和可接受性。例如，对于赡养义务的履行，如果父母年老体弱多病并且没有收入来源，法院在作出判决时当然以老人的生命尊严的维持与保护为首要考量要素而认定子女应当尽孝道并履行赡养义务，即使子女有疾在身或缺乏经济供养能力，亦不能免于承担赡养义务；如果老人明确表示不想让某子女照顾，于此场合法院会在老人的自由意志与子女遵循的孝道之间进行利益权衡，原则上优先保护老人的自由意志；但在精神赡养问题上，法院则会考虑优先保护子女的尊严、自由，并不必然强制子女为特定行为以满足老人的要求。可以发现，法典体系中融入孝道作为一般法律思想的来源并外显为基本原则，可以为法院所作判决提供更充分的正当性考量依据。

2.家庭法领域外的影响

由于人的社会性，奉行孝道理念而确定行为准则的人，在特定情形下势必会超越家庭关系而与那些依据其他价值理念如诚实信用、合法权益受保护等确定行为准则的人产生利益上的冲突，引发家事法与其他民法分则领域内之具体法律规则的适用难题。例如，《民法典》第26条第2款、第1067条第2款以及《老年人权益保障法》第14条、第15条等与《劳动合同法》第39条第2项及《民法典》侵权责任编第1165条、第1173条等。亦即，法院在具体案件的处理中，在对特定行为作出相应的法律效果评价时，对于具体规则因内含的一般法律思想的不同而生的分歧和矛盾，可以通过这些价值排序和利益权衡规则来处理，从而使法律效果评价过程和结果更具有说服力。对公司员工因照顾患病的父亲而违反公司管理规定、儿子虐待母亲被舅舅殴打，或儿子在母亲被他人肆意凌辱而奋起反击并致损害发生的，法院在所作判决的具体论证中，通过引入内含孝道的公序良俗等与合法权益受法律保护等基本原则进行权衡，从而在彼此价值冲突的具体规则之间确定何者应予适用，何者予以排除，使判决“既经得起法律检验，也符合社会公平正义观念”。

虽然法官在法律规则适用过程中有权依其保留的“法律适用”的权利来确定什么结果是依据法律规则且是正确的，但法官的相应法律效果评价过程和结果必须能够被证立，其论证不能是法官开示其个人的、可能影响判决的同情或者反感，而是应当展现裁判背后的、合理的、原则上能被普罗大众的自然情感所接受的实质视角。在此意义上，孝道作为通过民法基本原则而外显出来的一般法律思想或价值理念，无论是在家庭法领域内，还是在家庭法与其他民法典的构成部分之间，都可以作为相应具体规则解释适用的正当化理由来促成法典外在体系的一体化。

（三）完善法典体系以保持其对现实生活的涵摄力

人之理性的有限性决定了制定法规则的有限性，此种有限性既包括法律规则彼此之间的矛盾分歧，也包括规则本身的固有漏洞以及随着时间的推移而逐渐出现的不合时宜。鉴于此，民法典内含的一般法律思想或价值理念及反映相应法律思想的基本原则，构成法律规则漏洞填补和法律创制的一般性依据和正当性基础。司法实务的经验表明，孝道作为基本原则的一般法律思想来源，于此可通过两种途径而为民法典外在体系的完善提供帮助。

1.解释论上的展开依据

孝道因符合社会生活的现实需要而得通过法官的理性运用以指导具体规则的解释适用，从而使相应具体规则能够完成对现实生活的涵摄。于此，则无须再通过立法程序修改具体法律规则以完善民法典的外在体系，从而达到节约立法资源的目的。例如，以孝道为基本价值导向，通过《老年人权益保障法》第13条并结合《民法典》第26条第2款、第1067条第2款和《老年人权益保障法》第14条等，法院将成年子女对父母的善事义务类推适用于儿媳与公婆、女婿与岳父母之间的关系处理上，合乎法理人情，作出的相应法律效果评价，在合法性、正当性论证上更为妥帖；另外，法院通过对孝道的理性运用来解释《民法典》第26条第2款、第1067条第2款关于善事父母的一般规定而确定善事的具体内容，无须再通过立法将这里的一般规定具体化，可以保持法典体系的开放性以应对变化着的实践需要。

2.立法论上的证立依据

外显为法律原则的孝道可以在外在体系存在漏洞时为某特定规则类推适用于相近或类似事实提供正当性论证，但此种解决方案并非放之四海而皆准，实践中亦存在难以通过类推解释解决的难题。例如，制定法在被制定时即明确将特定规则适用于某种情形以表明自己的支持或反对立场，若通过法律原则内含的一般法律思想或价值将此类规则类推适用于立法者故意留白的空间，将会导致当时被立法者以高度区分的方式所确定的各种生活模式彼此之间的保护界限被掩盖。这实质上构成对制定法目的的违反。

例如，将《民法典》第1043条以及《老年人权益保障法》第13条所明确宣示的仅适用于家庭关系的善事义务经由内含孝道理念的一般原则，类推适用于现行法家庭关系之外的非婚同居关系、同性生活伴侣关系等当中，事实上会因不符合《民法典》婚姻家庭编的立法目的而缺乏合法性基础；同样地，在行为人尽了主要赡养义务但被继承人已将全部遗产通过遗嘱处分给其他人的场合，由于《民法典》继承编未在法定继承和遗嘱继承之间规定沟通二者关系的特留份制度，司法实务通过孝道而修正制定法缺漏的行为正当性无虞，但欠缺合法性基础。在此意义上，经由《民法典》第1043条表达的家庭伦理道德规范，可以使通过孝道填补法律漏洞的行为更具合法性基础，同时这也表明了司法对立法的反哺，而这恰恰是部分学者坚持认为的孝道的公共道德属性的应然要求。

五

结     论

正如日本民法学者加藤雅信教授所讲的，维护自己祖祖辈辈传下来的生活方式以及被认为好的道德观、生活观，可以说是国民很自然的情感。对于各国的法律实践而言，应当遵循和保护民众的这种自然情感而非违背或破坏它，否则会像贝卡利亚所预言的那样，“一切违背人的自然感情的法律的命运，就同一座直接横断河流的堤坝一样，或者被立即冲垮和淹没，或者被自己造成的漩涡所侵蚀，并逐渐地溃灭”。以此为基点，对作为中华传统美德的孝道而言，当代中国的法律实践表明，虽然其因时代变革而在中国当代的制定法文本中不再像传统法律实践中那样风光无限，但其仍能通过法官在裁判文书中的理性运用与规范解释，而继续顽强地在私法领域内产生影响。之所以如此不外乎在于，孝道所内含的那些反映家庭生活伦理的基本价值要求和调整家庭关系的实践规则，在剔除与现代法治要求相悖的成分后，仍能满足当代中国社会的现实需求。在此意义上，《民法典》第1043条可以被视为立法者在审慎对待司法实务于此取得的经验并发现其中的问题的基础上所及时作出的回应，从而使《民法典》婚姻家庭编能够在内外在体系上满足社会生活对制定法规则的现实需求。

来源：与民法典同行



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