执行论道:民事强制执行法提交审议引发学术界和实务界热烈研讨

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据全国人大常委会法制工作委员会发言人介绍，民事强制执行法草案于本月21日提请十三届全国人大常委会第三十五次会议初审。提交初审的民事强制执行法草案一共有4编17章和附则，共207条。草案在民事诉讼法执行程序编的基础上，对民事强制执行的执行机构和人员、执行依据和当事人、执行程序、执行救济和监督等作出了规定，对金钱债权的执行和非金钱债权的执行、保全执行等制度作出了规定。

借提交审议之机，学术界和实务界举行了多场讲座和研讨会，纷纷建言献策，对强制执行立法相关制度设计鼓与呼。

2022.06.15

中国政法大学“民事强制执行立法研究”专题讲座

时逢中国政法大学70周年校庆之际，中国政法大学诉讼法研究院、人民法院司法改革研究基地（中国政法大学）、中国政法大学检察基础理论研究基地联合主办诉讼法学校庆系列讲座之六“民事强制执行立法问题研究”。2022年6月15日，邀请中国人民大学法学院肖建国教授作为主讲人，由谭秋桂教授主持，就当前强制执行立法的热点、难点问题作了深入而生动的讲解，西南政法大学马登科教授、全国人大法工委民法室李恩正处长、中国政法大学民商经济法学院杨秀清教授和西北政法大学百晓锋副教授进行了与谈。



讲座开始，中国人民大学肖建国教授结合民事强制执行法的立法经过从比例原则入法、执行员制度的确立、如何规制衍生诉讼、缓和现行法的强职权主义色彩、如何对消极执行行为进行监督、重视直接执行措施和间接执行措施的并用、重塑执行救济体系、对到期债权执行的路径选择以及借名买房人的权利保护等若干个关键领域进行了高屋建瓴又深入浅出的讲解。

讲座后，主持人中国政法大学谭秋桂教授、与谈人西南政法大学马登科教授、中国政法大学杨秀清教授、西北政法大学百晓锋副教授、全国人大法工委民法室李恩正处长分别作了精彩发言。



中国政法大学

谭秋桂教授

      谭秋桂教授在肖建国教授讲座后作了精彩发言，认为肖建国教授的讲解深入透彻、见解独到，包含的信息量非常大。谭秋桂教授表示，我们有信心制定出一部高质量的民事强制执行法，并现场宣读了法学泰斗江平先生给法律出版社于2022年5月最新出版的《最高人民法院执行批复理解与适用》一书所作序言中的部分内容，与参会者共勉：

“在某种意义上，强制执行法的重要性不亚于《民法典》，但相对于发育较为成熟的民事实体法，强制执行法刚刚提上立法日程，能不能制定出一部适合中国国情、现代化的强制执行法，从理念定位、基本原则、体例结构、制度设计、措施手段等方面作出科学安排，仍具有较大的不确定性，需要顶层设计者以及每一位从事法学理论和实践研究的法律工作者高度关注并积极建言献策。”



西南政法大学

马登科  教授

民法典的理念和实体制度关键要通过强制执行法落地生根。强制执行立法会对三个方面产生重大影响：一、对现有财产保全和先予执行制度的影响；二、对民事诉讼既判力理论产生巨大影响；三、对一次性解决纠纷原则也会产生重大影响。

中国政法大学

杨秀清  教授



强制执行立法既要遵循法内共有之理，也要考量法外特殊之理。我国社会转型特殊时期，道德约束力量减弱，社会诚信体系尚未建立的语境下，我国的强制执行法需要一些我国的特殊规定，例如对股权的查封同时可以对股东表决权作出一定限制。



西北政法大学

百晓锋  副教授

审执不分的根源是法官与执行员的角色混同。这种现象的出现，与人民法院建设不重视司法辅助人员队伍建设，以及民事诉讼法将执行措施司法化有关。推进新时代的审执分离改革，首先应将法官从全面负责执行事务中解放出来，使法官和执行员各归其位，即前者依法行使审判权，后者依法办理执行事项。

全国人大法工委

民法室

李恩正  处长



肖建国教授的发言让人既见树木又见森林，受益颇多。民事强制执行法是关于执行基本制度的立法，如果有很大争议或拿不准，就要进行反复研究，其难度不亚于《民法典》，对每个条文都应当认真推敲、仔细研究，既要考虑制度设计，又要将其转换成周密的法律语言。虽然强制执行法的制定很难，但相信所有能人志士齐心协力，一定可以将这项工作做好！

2022.06.18

西南民大“民事执行中的若干疑难问题”研讨会



该研讨会由西南民族大学于2022年6月18日举办，分为民事执行的基本问题、民事执行的专门问题、民事执行实务交流研讨等几个单元。分别邀请了中国人民大学肖建国教授、清华大学陈杭平副教授、西北政法大学百晓锋副教授、华南理工大学法学院黄忠顺教授、中国政法大学刘君博副教授以及多家西南地区法院执行法官，就借名买房人权利排除的理论问题、《民事强制执行法》立法需处理的三对关系、执行和解的效力及其可诉性、金钱债权执行标的物的确定与变更、虚拟货币强制执行研究、人民法院对终结本次执行制度的司法实践探讨、执行租赁房屋时承租人的权利救济程序等多个执行热点问题进行主题演讲。



清华大学

陈杭平 副教授

陈杭平副教授提出，民事强制执行法的立法需处理好三对关系。

一、执行法院与执行当事人的关系

强制执行是国家垄断暴利（强制力）以后向国民提供的一种公共产品，在宪政意义上是国家责任的体现。从权能-责任相平衡的原则出发，中国法院承担的执行责任应当比域外执行机构更重。中国法院拥有全世界独一无二的网络查控系统，最宽泛的间接执行措施，最不受限制的执行实施权。应当警惕一种倾向，假借民法“意思自治”、处分自由等名义将本该由执行机构承担的成本、责任转嫁给当事人。部门主导式立法，尤其值得注意。

二、强制执行与民事诉讼的关系

“审执分离”原则不仅体现在执行/审判机关的组织设置，更体现在执行/审判程序的功能划分。

域外执行程序是一种比较纯粹的旨在强制实现债权的行政程序，涉及执行主体、执行客体的争议，均从执行程序中分离出来，通过各类诉讼程序解决。我国执行程序内嵌了许多实体审查、判断机制，兼具纠纷解决功能。例如，被执行人的变更追加裁定、执行回转、买受人“悔拍”后损失的强制执行、“案外人异议-执行异议之诉”的二阶段化构造。

三、执行理论与执行实务的关系

由于强制执行法的长期缺位，最高人民法院根据需要持续制定和发布执行相关司法解释、规范性文件，条文数以千计，累积超过50万字。各地高院因地制宜发布本地适用的规范性文件，不可计数。各执行法院积累办案经验，也形成了一些常规性的操作模式（“非正式制度”）。法学界尚未就强制执行形成自主、自有的理论体系，主要是域外舶来的概念、理论。二者之间如何通过琢磨，达到契合，既防止部门利益坐大，滋生“执行乱”现象，又避免药不对症，理论与实务两张皮？是强制执行法制定过程中需要考虑和解决的问题。

在实务与理论之间形成良性互动，既要充分意识到路径依赖的力量，又不能迁就现实、安于现状，而应从国家/社会、法院/当事人的视角出发，探索出一种回应中国实际关切、解决中国真实问题、合乎原理和逻辑的执行法制度和理论体系。

中国人民大学

肖建国 教授



肖建国教授发表了名为“借名买房人权利排除执行的理论问题”的主题演讲。关于该问题，理论上存在“足以排除说”和“不足以排除说”，两者立场背后的法理是物权说与债权说。债权说的三种类型：1）借名合同有效时交付房屋和移转所有权登记请求权；2）移转不能时违约损害赔偿请求权；3）借名合同无效时不当得利返还请求和赔偿请求权。

借名买房是否构成《异议复议规定》第28条、第29条的物权期待权？肖建国教授认为，从解释论的角度，除了生存权保护这一例外情况外，借名人对出名人享有的债权不足以排除强制执行。主要理由：（1）借名买房合同即便有效，其本身也具有可非难性。借名人基于借名买房协议对出名人享有的债权，与申请执行人享有的债权，并无特殊性。（2）借名人明知故意，应自行承担相应的风险；（3）申请执行人信赖利益的保护。例如申请执行人正是因为出名人名下有登记的房屋，而认为其具备担保资格能力，与之签订保证合同。（4）如法院支持借名人排除执行的请求，将产生保护甚至激励借名人规避法律政策的不良后果。借名人钻法律空子可以左右逢源。



西北政法大学

百晓锋 副教授

百晓锋副教授就“执行和解的效力及可诉性”问题发表了主题演讲。他认为，目前执行和解诉讼制度，无实体法支持；诉讼调解压制，导致概念畸形；合同效力理论与制度和实践无法有效对接。

百晓锋副教授提出，理解执行和解协议的效力及可诉性有几个要点：一、诉讼与实体分开，破除恢复执行对效力的桎梏。二、有限区分法院调解型和解与当事人自主型和解的效力，如法院干预型因债务人原因未履行，得主张解除。三、正确看待和解协议的实体效力。四、可诉性不应一概而论，应根据实体效力具体判断：（1）构成更改的，彻底否定执行力。（2）未否定、未超出执行力的，对债务人有利的，原则上仅作为抗辩，通过债务人异议之诉提出；债权人可以解除为对抗，也可另诉。（3）未否定、超出执行力的，首先看担保和追加变更，然后允许在超出范围内再诉。（4）无效、可撤销的，另诉。

华南理工大学

黄忠顺 教授



黄忠顺教授发表了题为“金钱债权执行标的物的确定与变更”的主题演讲。主要内容如下：

与德日韩等国采取“分散式执行+立案前调查”模式不同，我国的金钱债权标的物确定采取“集中式执行+立案后调查”模式。执行标的非抗辩性决定了金钱债权执行标的物的确定程序整体上应当遵循职权主义，但在执行法草案认可查封优先权的背景下，金钱债权执行标的物的抗辩性有所增强。执行标的物的变更原则上应当征得债权人的同意，但变更执行标的物不对金钱债权实现利益造成消极影响的除外。由于民事强制执行法应当保障不特定第三人的财产安全与生活安宁，“为了保障案外人权益的执行标的物变更”与“为了兼顾债务人利益的执行标的物变更”在制度设计方面应当有所区别，即前者应当注重对债权人与不具有非难性的案外人进行平等保护（更换标准不宜过高），而后者要受执行当事人不平等原则之拘束（确有必要方予以更换）。

提出以下几点初步意见供大家参考：

（1）债务人无权指定执行标的物，有义务向执行法院报告全部责任财产，执行法院依债权人申请或依职权确定执行标的物。执行法院在确定执行标的物时，应当考虑不同标的物的变现难度、变现成本、错误执行风险、对债权人及其他利害关系人生活或生产的影响等因素，并尽可能避免出现“为了实现一份债权而控制多份财产”的局面。

（2）债权人有权利申请执行法院将执行标的物变更为成本更低、效率更高、风险更小的其他责任财产，除非对债务人或案外人造成不符合比例原则的消极影响或者严重延误执行程序，执行法院原则上应当同意债权人的申请。

（3）债务人或利害关系人有权根据必要性原则申请变更执行对其损害更小的执行标的物，执行法院拟同意变更执行标的物，但债权人不同意变更的，应当召开执行听证会，并允许债权人向上级法院申请复议。为了换取债权人的同意，债务人或利害关系人可以同意在新标的物处分之前对旧标的物保留控制性执行措施或者引入执行担保。在查封不显著妨碍债务人或利害关系人继续使用查封物的情形下，法院也可以依职权决定在新标的物处分之前维持对旧标的物采取的控制性执行措施。此构成比例原则的例外情形。

（4）案外人对执行标的物提出排除执行异议，案外人、债权人、债务人均可申请变更标的物，排除执行异议并非显而易见不足以成立的，执行法院可以准许将执行标的物变更为没有争议的其他可供执行财产（债权人有权放弃通过案外人存在争议的特定责任财产实现其金钱债权）。执行法院准许变更并解除对旧标的物采取的查封措施的，针对旧标的物提出的排除执行异议的审查或审理程序应作终结处理（丧失诉的利益）。



中国政法大学

刘君博 副教授

刘君博副教授分享了其对虚拟货币执行问题的研究成果。

在金钱债权执行中，虚拟货币被纳入责任财产存在两方面的困境，一是虚拟货币的查控方面，一般无法取得对交易平台的管辖权。二是虚拟货币的变现方面，无法采取拍卖、变卖措施。此外，有两种关于虚拟货币的特殊情形的处理，值得注意：（1）比特币盗窃等刑事案件中控制的虚拟货币私钥，可以参照“违禁品"，交由人民银行等金融机构处置，不得退还被害人。（2）对故意购买虚拟货币逃避金钱债权执行的情况，可以按照妨碍执行行为进行制裁。

刘君博副教授最后简要总结了虚拟货币执行问题的研究结论：

1、比特币等虚拟货币相关纠纷在审判、执行程序中遭遇的困境本质上是“去中心化”（decentralization）的社会关系形态与“中心化"的国家司法权之间的内在冲突。

2、对以虚拟货币给付为诉讼标的的请求，虽然并不违反法律、行政法规的强制性规定，但应以不具备履行可能性为由，释明变更诉讼请求或者判决驳回。

3、在金钱债权执行中，原则上不能将虚拟货币纳入责任财产，例外情形下，可以参照“违禁品"进行处置、对被执行人采取制裁措施。

来源：执行国语



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