建筑资质-“三包一靠”的法律区别及法律处理

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“三包一靠”的法律区别及法律处理

三包一靠”的法律区别

1、分包、转包、内包、挂靠的区别

分包可以是合法的，也可以是违法的，分包不合法称为“违法分包”。合法分包的内容是分包除主体结构施工外的部分工程，承包人要对分包工程进行现场管理；需要分包工程承包人具有资质才是有效的。二次分包属于违法分包，肢解分包则名为分包实为转包。

转包则没有合法与否的分别，转包没有“违法转包”一说，所有都是“非法转包”。转包的对象是转包人之外的“他人”或“第三人”，转包的内容是全部工程，转包人则不对工程进行管理，无论转承包人是否具有资质，都是无效的。

内包是合法的经营手段；内包的对象则是承包人的内设机构或分支机构，内包情况下，承包人要对工程进行管理并承担责任。

挂靠也是违法的，关系中，因为是属于借名行为，一般在对外关系上表现为发包人与被挂靠人之间的关系，挂靠人一般以被挂靠人的名义进行活动。挂靠关系中，挂靠人一般是无资质或资质条件不够的单位或个人。



“三包一靠”的法律处理

合法分包和内包属于法律允许的经营行为，因此，对于合法分包和内包应认定为有效并依照合同的约定进行处理。违法分包、非法转包和挂靠是法律明确禁止的行为，对此，法律明确规定这三种行为无效。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第4条的规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，人民法院可以收缴当事人已经取得的非法所得。

在结算问题上，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第20条的规定，转包、挂靠签订的建设工程合同被确认无效后，应按实际施工人的建筑资质等级结算工程款，但对施工人主张的工程结算中有关计划利润部分的请求可不予支持。根据实务中的惯例，违法分包合同的结算也可参照以上规定进行。至于违法分包、非法转包、挂靠的行政、刑事责任问题，《建筑法》及《建设工程质量管理条例》作出了具体规定。总结起来主要有罚款、降低或吊销资质、停业整顿、吊销营业执照、取缔、没收违法所得、构成犯罪追究刑事责任。

《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》中的处罚规定：对认定有转包、违法分包、挂靠、转让出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程等违法行为的施工单位，可依法限制其参加工程投标活动、承揽新的工程项目，并对其企业资质是否满足资质标准条件进行核查，对达不到资质标准要求的限期整改，整改后仍达不到要求的，资质审批机关撤回其资质证书。

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