监察官无需通过“法考” 没有实行员额制的必要

法律知识

2018年9月中国人大网公布的“十三届全国人大常委会立法规划”将监察官法纳入其中，且据中央纪委国家监委法规室透露，今年将研究起草监察官法。

之所以在已有公务员法、法官法和检察官法的基础上另行制定监察官法，是因为监察官具有独有的特质。监察官并不是普通的公务员，也不是法官或检察官，他们所承担的是独有的国家反腐败的职能，这种职能通过监察职责予以实现。

国家监察官立法的基本法理就在于通过监察队伍的职业化，促成上述职能与职责的实现。这也是监察官法的立法目的所在——“有助于加强监察队伍建设，保障国家监察工作的规范化、专业化，确保国家监察体制改革顺利推进”。

也正是有这样的基本理论推断，本文这里想要更进一步理清三个基本问题：首先是监察权的基本属性究竟是什么？这是所有制度设计的逻辑起点；其次是监察工作与司法工作究竟存在什么不同？这些不同是监察官法定职责设计与回答诸多质疑的基本前提；最后是监察官是否需要通过法律职业资格考试，是否需要实施员额制。

第一个问题争议较大。监察权的性质是个新的学术问题。学界在考察西方国家的监察制度后，指出监察权在西方主要有两种基本性质——立法权的延伸或行政权。前者是议会派出的监察官，是立法权对行政权的监督，后者则是行政权监督行政权。西方的理论提供了参考，国内学者在此基础上提出了三种观点——监督权说、第四权说和复合权说。

监督权说认为，监察机关是代表党和国家行使监督权，这种监督权产生于权力必须受到监督的政治观念，这也是监察机关被视为政治机关的理论基础。第四权说是在立法权、行政权和司法权之外的第四权力即监察权。这一说法具有宪法和监察法上的明确表述。复合权说认为监察权是一种集党权与国权于一体的复合型权力。

法理而言，监察权的权力属性是监察制度设计和监察官职责设计的理论前提。国内法理学界早已认可法制的五个基本环节之一是法制监督，认可在立法、司法和执法之外，还有另一种重要的来源于人民权利的权力——监督权，这是民主法治社会中对人民主体的政治认同与宪法法律接受，这项监督权，可以具体化为正式监督与非正式监督，前者接受人民授权，以制度化的方式实现监督职能，产生法律上的效果。

如《人民日报》刊文明确指出，国家监察委员会就是代表党和国家行使监督权。因此，第四权说所指向的监察权，只不过是监督权所内在蕴含的一项基本权能的外在表现形式——由特殊机关即监察机关所掌握并行使的一项权能，本身并未脱离监督权的理论范畴。

至于综合权说，本文认为这一观点将纪委监督权和监委监察权混为一谈，其起因或源于监委与纪委合署办公，但合署办公的法理基础在于无论是纪委监督权还是监委监察权，实质均是监督权的具体外在表现形式，两者都是来源于人民权利中的监督权能，不过被分割并赋权到不同机关。

既然监察权是监督权的外在表现形式，那么从本源权力角度而言，行使监督权是否必须具备专业的技能？从民主理论而言，人民行使监督权是无需也不可能要求具备专业的技能的。监督应当是最广义的，是最便民的，因此无需规定专业技能。然则有学者也特别指出，监委毕竟“位高权重”，如果不能推动监察官走向专业化和职业化，极有可能出现“权力滥用”，因此对照法官与检察官，要求监察官通过法律职业资格考试，甚至要求在监察官中也实行员额制改革。

本文认为，上述观点存在着三个逻辑问题。

一是没有明确监察工作与司法工作的不同。监察工作具有比司法工作更加鲜明的主动性和积极性。司法工作遵循不告不理原则，监察工作则需要主动延伸触角，主动履行监督职责。司法工作更加关注“法律思维与法律方式”，而监察工作更多是一种政治工作，既要展现“法律思维与法律方式”，同时更要凸显监察机关作为政治机关的“政治思维与政治方式”，因此简单对照法官与检察官的职业要求显然没有深入思考监察机关的工作性质与政治性质。

二是缺乏对另一个重要参照对象——人民警察的认识。监察官行使的权力内容之一是调查权，尽管这一权力在属性上也存在司法权与行政权的争议，但从权力行使目的上看，与警察行使调查权与侦查权并无不同，其目的均在于通过调查和收集证据以查明事实。这是职权行使的基本目的依归。既然两者在技能上是相通的，且目的一致，而人民警察并无通过法律职业资格考试之要求，又为何要求监察官必须通过法律职业资格考试？

三是没有关注到现实中监察机关、检察机关和审判机关三者之间的协调互动。在实践中，监察官们完成调查取证后，案件移交检察院起诉，此时“监委调查、检察院起诉、法院审判”的协同工作机制在很大程度上可以确保权力不被滥用。

实质上，关于监察官是否需要通过法律职业资格考试，是否需要进行员额制改革等问题，追问的核心都在于：监察官们应当以什么样的能力去满足实际办案的需要，这样的能力又该怎样获得或实现的问题。

本文认为监察官无需通过法律职业资格考试，并不意味着监察官无需具有专业的技能。相反，本文认为，为实现监察法的立法目的，监察官们必须具备精准、高效、有力打击贪腐行为的专业技能，这些技能中最为核心的就是调查权如何有效实施的问题。调查过程是一个高度专业化的过程，调查者理应具备能满足调查证据、重建事实所需求的专业素养。

当然，无需通过法律职业资格考试也不意味着监察官们可以没有法律素养。一些学者论证监察官需要通过法律职业资格考试的一个重要论据是，西方国家的监察官选任要求从法官、法学家或有法律知识背景的人中选拔。这确实是一个重要参考依据，但西方国家的监察官任职门槛要求实质上并不适合我国，因为两者在基本属性、法定职权和程序上均有较大的差别。尽管如此，要求监察官们具备法律素养仍然是全面推进依法治国的必然要求，并且也是实践中的具体要求。因为在调查工作中所形成的案卷材料、证据，包括被调查人，一并移送检察机关依法提起公诉，要接受非法证据排除规则的检验，对于监察官的法律素养要求就比较高。因此，将来或可在各地监察委员会运行较为稳定、在转隶人员与原纪委人员比例相对协调，或在引进新人时，或是在退出机制相对完善的情况下，强化法律素养的要求，甚或在未来推行这一职业化要求也无不可。

既然监察官无需通过法律职业资格考试，那么监察官还有实施员额制的必要吗？这个问题即使在纪检监察机关内部也存在不同的认识。产生分歧的主要原因是员额制是司法改革的重要内容，但监察制度不是司法制度，是否有必要引入在司法改革中仍有待完善的员额制？

确实，员额制作为司法改革重要内容，是司法精英化的直接体现，这也是司法工作不同于监察工作的区别之一。司法工作更多强调的是法官的个人理性，因此以精英化方式运作有其合理性，但监察工作强调的是集体理性，个人仅仅是集体的一部分，监察工作是以集体智慧作为反腐败工作开展的基础，因此监察工作需要更多人才的直接参与。

也有学者指出，可以参照韩国的检察官模式建立我国监察官的员额制，然则，这一意见显然忽视了实践合理性，想要当下阶段实施仿韩国检察官模式的员额制，无疑要对现行监委内部组织机构与人员进行大幅度的改革，其可接受性和可操作性可想而知。

员额制的核心问题仍然在于监察官们需要具备怎样的办案能力的问题。本文所欲表达的是，要提高监察官的办案能力，并非一定是通过法律职业资格考试和员额制才能够实现的，通过强化“学历教育”与“职业培训”同样能够达成上述目的，而这两者，相对而言是在社会可接受的合理范围内，不会引发过激讨论或行动。

监察官立法，关系国家监察体制改革的顺利进行和最终成果的取得，慎之又慎应当是理所当然。因此，本文较为赞同采取分步走的姿态——先出台相对应的指导意见或试行办法，在积累了较为丰富的实践成果的基础上，再进一步考虑国家立法的问题。

hwd6218554

让四五十岁的人去考法考？人家原来专业可能是金融、管理、计算机、 机电、 会计，而且专业性已经很强，法考很多实际根本用不上，现在再去考这个，考完也该退休咯，老人老办法，新人新办法吧，实用法律的学一下，不实用的学了也没意思

tinly

监察官，必须具备，法学，财会，金融，贸易，侦查，这几方面的专业知识

ddw999

无需“法考”是作者的观点？还是转达上峰的意思？[抠鼻][抠鼻]“法考”是一个槛，测验“懂不懂法”，让不懂法的人去监督别人合适吗？作者现在说执法类似警察不要法考，和中.纪.委自己说的“监督是第一职责”不一致。

tingquanren

作者是没有法律资格证的监察人员代表，鉴定完毕。

teddychu20

监察官必须要通过法考，不然怎么执法。

lpbhphkfdn

公安机关也不需要通过法考么

无发无天

不用懂法，懂得领导意图就行。

seapowerfx3388

员额制非常好非常成功，为啥不搞呢？

oxoxrxatkn

位高权重，门槛高点总不是坏事吧？警察不要法考，但身体素质要求比法官检察官高。不能法律水平与警察比，身体素质与法官比，向要求低的看齐！