“错误出生”:被侵犯的选择权?

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目  次

一、生命中的不完美

二、被侵犯的选择权

三、任何人都无权选择自己不出生

四、让生命少些不能承受之重

五、结语

对任何人的生命都将保持最高的尊重，从其孕育之始。

——《日内瓦宣言》



董某、王某系夫妻关系，王某于怀孕后在某医院建档，后定期产前检查。后王某在该医院经剖宫产手术，产一子。孩子出生后双下肢及足部皮肤青紫、水肿，当日转入上级医院住院治疗。经检查，该院考虑其患儿为腰椎旁脊椎管内占位病变：肾母细胞瘤或神经母细胞瘤？恶性肿瘤可能性大。鉴定意见认为：医院对B超检查存在局限性，常规超声检查不能发现所有胎儿畸形等，在检查前应明确告知孕妇。尤其是在孕20周B超检查时，超声提示孕妇腹壁厚，图像欠清晰的情况下，对检查结果的可靠性未进一步向孕妇或家属告知，并及时安排复查或转外院复查，存在告知不够医疗过失，使当事人对诊疗的知情权和选择权受到影响，因此与患儿患有先天性疾病出生有轻微程度的因果关系。1（参见董某甲、王某诉某医院婴儿缺陷出生损害赔偿案，载于《法律适用》，2017年第24期。）本案是典型的错误出生引发的纠纷，虽然越来越高超的产前检查水平能够尽可能地避免生育缺陷、提高生育，但医疗诊断上客观局限或主观过失的存在，仍难以确保万无一失。

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生命中的不完美

根据《中国出生缺陷防治报告（2012年）》统计数据显示，我国的出生缺陷率在5.6%左右，每年出生缺陷数约90万例，其中在出生时就明显可见的缺陷患儿达25万例。在全球范围内，出生缺陷则引发约30%缺陷儿在5岁前死亡，40%的缺陷儿为终生残疾。数据背后，是缺陷儿家庭沉重的精神负担和物质负担。

出生缺陷古来有之。《汉书·五行志》中记载：“六月，长安女子有生儿，两头异颈面相向，四臂共胸俱前向，尻上有目长二寸所。”这是我国古代史书中最早记载的出生缺陷，也有学者认为这是我国儿科史上最早有关婴儿先天畸形的描述。2（李经纬,林昭庚：《中国医学通史古代卷》人民卫生出版社，2000年版第138页。）因为古代医学发展水平的限制，人们无法将其作为自然现象坦然接受， 对严重残疾儿的处置基本上持消极的态度，常常遗弃处理。随着近现代医学的发展，人们面对缺陷胎儿有了选择的权利。

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被侵犯的选择权

作为近代医学的专业术语，“错误出生”一词进入司法领域可追溯至美国法院的司法实践，原文为“wrongfulbirth”，又称“不当出生”“错误出生”，是指由于在产前筛查、产前诊断过程中，违反诊疗规范，导致可检出的胎儿严重缺陷未被检出，或者告知不充分，因而娩出存在严重缺陷的新生儿的情形。从上述定义可知，“出生”本身并不是“错误”的，错误出生的“非法性”不在于缺陷生命本身，而是医生在产前检查环节存在的过失行为。对于此类案件的损害后果，也并非是患儿本身的缺陷，而是由于医生的过失侵犯了父母的优生优育选择权从而给患儿父母带来身体、感情以及经济状况上的不利影响。

就“错误出生”问题而言，一方面，医学技术的提升使得患者对诊疗结果的期待越来越高，另一方面，医学技术始终有其局限性，特别是婴儿在母体体内，由于胎儿体位等因素影响，很难能做到将所有存在的风险因素全部都诊断清楚，这便对医生的注意义务提出了更高的要求。由于医学的专业性特点，怀孕夫妻通常不具有专业知识，对于病例、检查报告单中蕴含的深层次的医学信息不能准确解读。与胎儿父母相比，医生具有专业的医学知识与技能，在提供诊疗、检查服务时要尽到谨慎的注意义务，即符合一个相同层次的合格的医生在相同或类似条件下所应采取的谨慎行为。

缺陷儿的出生，增加的不仅是父母的经济负担，更是内心的愧疚及痛苦，对缺陷儿童本身而言，也会面临更大的压力和心理负担。对于缺陷儿的父母能否提起诉讼的问题，我国法律实务认为，孕妇的生育自主决定自由是一种人格利益，表现怀孕夫妻享有的优生优育选择权，具体是指在医疗法律关系之中，怀孕夫妻在妊娠的特定期间，所享有的一种权利，其来源于医务人员的诊疗规范，与医疗法律关系中的知情权一样，属于患者权利之一。在知情权和优生优育选择权的法律关系中，主张赔偿权利的主体只能是缺陷儿童的父母。此类纠纷当中，请求权基础实质上是基于母婴保健法而衍生出来的优生优育选择权，即如果医疗机构在特定时间段按照诊疗规范在产前检查时能检出胎儿先天缺陷并告知胎儿父母，其父母可以选择是引产还是分娩。错误出生的本质是由于医疗机构的过错，导致孩子的父母在怀孕期间无法获知胎儿存在先天性缺陷及相应风险的信息，实质是在误认为胎儿健康的情况下却分娩了存在缺陷的婴儿。显然，医生的过错直接侵害的是父母对相关信息的知情权。而由于知情权受到侵害，父母失去了对是否生下孩子作出选择的机会，故最终侵害的是父母的优生优育选择权和知情同意权，其有权依据法律规定提起侵权赔偿之诉。

生命的维持需要物质基础的支撑，如果以缺陷儿生命的诞生为由，使医生不需要为其过错负责，同样是对生命尊严和价值的否定。生命的至高无上不仅是一句空的口号，正是由于生命价值的体现，更需要给先天缺陷儿救济的机会，唯有此，方能使缺陷儿更有尊严地生存下去。

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任何人都无权选择自己不出生

在侵权法领域，法国最高院Perrache案引发的对错误出生问题的讨论最为激烈，该案的基本案情是因医院检查过失，导致患有先天性残疾的缺陷儿Perrache出生，缺陷儿与父母提起诉讼要求医院赔偿，法院犹豫很久之后，同时支持了缺陷儿及其父母的赔偿请求。该案判决作出后，数十名知名教授学者联名登报对最高法院提出抗议，认为对因果关系及损害后果的认定上颠覆了侵权法的基本原则。社会各界也从人格尊严及生命的价值角度提出了声讨。为纠正该判例产生的影响，2002 年，法国国会通过了“任何人不得仅因其出生而要求损害赔偿”的法案，不再将残疾出生视为对其本人的伤害。3（参见中国民商法律网微信公众号2014年4月7日推送文章：《法学讲坛：民法学演习方法与大型论文写作方法》。）

在错误出生所涉纠纷中，争议较大的问题就是缺陷儿的出生能否构成对缺陷儿损害。台湾学者王泽鉴认为将缺陷儿视为一种“损害”有违亲子关系的伦理性及宪法上人的尊严价值，认为婴儿自怀胎受孕即存在缺陷，法律的目的和任务在于保护人身的完整不受侵害，并不在于防止缺陷儿出生。生命纵有缺陷，但无损其价值，因此，不能低估生命的价值。4（参见王泽鉴著：《侵权行为》（第三版），北京大学出版社，2016年版179页。）基于上述理论分析，缺陷儿的出生与错误出生存在一定的关联性，但对缺陷儿本身来说，其并非是受害人。

如果允许缺陷患儿提起诉讼，其起诉理由只能是不应当有自己的生命。依其逻辑，缺陷患儿主张若医生没有过失，就能诊断出胎儿的潜在出生缺陷、就会对父母尽合理告知义务，那么父母就会可能选择其不出生。如此看来，错误出生不仅是一个法律问题，它对生命的价值的讨论，涉及深层次的医学、哲学和社会价值判断问题。生命无疑是一种美好的存在，是神圣的、至高无上的价值所在，但是当生命变成一种无尽的痛苦时，我们能否选择死亡？无生命是否优于有重大缺陷的生命？

从生命伦理的角度而言，不能说缺陷的生命是一种损害，任何人包括未出生的胎儿都无权请求被他人杀死。且从当前法律法规的规定分析，也不能认定医生在错误出生中的过错违反对缺陷儿的保护或注意义务。由于缺陷儿童的缺陷是先天的，并非医疗机构的过错所致，其先天存在的缺陷与医疗过错之间不存在法律上的因果关系。因此，孩子的健康权并未受到侵害，任何人都无权主张自己的不出生，故缺陷儿本人不能据此取得损害赔偿请求权。

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让生命少些不能承受之重

妇幼卫生事业的健康发展关系着整个每个家庭的幸福安康。随着医疗技术的进步，孕产妇死亡率和儿童死亡率的逐步降低，但错误出生问题仍然存在。

随着科学的进步和医学诊断技术的发展，生物医学和产前诊断技术也发生了日新月异的变化。医生越来越多地依靠生物学检测结果及仪器检查报告进行健康评估和疾病的风险预测。在现代医学面前，医院及其医生应明确自身的权利义务，从而减少产前检查产前诊断中医疗过失的发生。由此，面临的任务是提供更可靠的检验项目、报告更可靠的检验数据、开展必要的临床咨询。为了更好地解读体外诊断带来的大量信息和数据，医生也需要了解更多的检验医学知识，以提高诊治疾病的能力和水平。与此同时，更需加强与患者的沟通，对检测报告进行正确地“翻译”和“加工”，及时转化为临床诊断信息并传递给怀孕夫妻。在怀孕夫妻对其风险及预期充分知情的情况下，由其根据自身意愿及医生建议作出最郑重的选择。

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结语

医学检查诊疗技术的进步和发展，为每一个家庭优化生育计划的落实提供了必要的技术支撑，但基于人体结构及孕期发展的复杂多变性，不可避免会引发错误出生问题。当问题已发生，在解决错误出生损害赔偿问题时，均面临生命价值与赔偿正义，父母优生优育选择权与胎儿生命利益保护的伦理之争，事实上，两对价值并不是非此即彼的关系，对缺陷患儿父母合法权益的维护也并非是对缺陷患儿生命价值的否定。

徐州中院、徐医附院联合课题组

本期执笔人：孙守明、周媛



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