一般地说,两方的陌生人之间的关系身份疏远,大多互不相干,一个陌生人受到损害由何种原因引起?凭什么就认定这是由另外的陌生人引起的?因果关系(causation)不得不起着关键的、重要的作用。并且,场合不同,情境差异,因果关系的形态和判断也就不同。与此有别,合同关系中的双方联系密切,债务履行与债权实现之间几乎没有“间隙”,债权实现受阻这种损害后果系债务不履行引起,二者之间有一个“直接与自然”(direct and natural)的关系,即因果关系清晰可见,只有在介入原因出现时才会相对复杂些。所以,在违约责任的成立上,因果关系似乎不是难题,远没有侵权责任领域那么复杂、多样。难怪有人断言:合同法中的因果关系并不起主要的作用,被赋予了次要作用,应当预见性规则似乎起了主要的作用。因此,很多间接的损害赔偿(remote damages)不可赔偿,即使违约属于其近因(proximate cause)。如果损害赔偿为违约方在缔约时不可预见,则不可赔偿。因此,在不可预见的损害上,因果关系的问题从不重要。依据减轻损失(mitigation)的理论和确定性理论,因果关系对合同的损害赔偿法具有辅助的作用。同样,损害赔偿必须“存在合理的确定性”规则也会产生因果关系问题。如果这描述的是英美法的现状,那么,因果关系规则在中国合同法及理论上不会如此地位卑微,其重要性肯定高于减轻损失规则,与合理预见规则至少比翼双飞。
因果关系学说之梳理
(一)双重的因果关系
很多国家和地区将民法上的因果关系区分为责任成立的因果关系和责任范围的因果关系,或者叫作事实上的因果关系(causation in fact)和法律上的因果关系(causation in law)。责任成立因果关系涉及加害人的行为与特定后果尤其是法益侵害的发生之间的因果关系。与之相对的是责任范围的因果关系,它以侵害后果与损害之间的联系为前提。因此,进行双重的因果关系检验是必要的。
较为流行的观点是,责任成立的因果关系为事实的因果关系,遵循自然因果律或社会因果律,不包含法的价值判断,而是对纯粹的事实过程的认识,“因果关系中的唯一的‘事实上的’或者独立于法政策或者规范的因素是sine qua non关系”。
责任成立的因果关系和责任范围的因果关系均须具有条件关系(conditio sine qua non),或者说条件关系是损害归责的“必要要件”,具有过滤作用,即不具条件关系的,其权益侵害或损害项目(责任范围),均不由行为人负责。条件关系的认定系采“若无,则不”(condicio sine qua non, but-for)的检验方式,中国台湾地区的判例学说常用“无此行为,必不生此种损害”的表达。“若无,则不”的公式/程序是一种反证规则,旨在认定:“若A不存在,B仍会发生,则A非B的条件。” 德国民法学说称之为假设的消除程序,其功能在于排除与造成某种结果无关的事物,具有过滤的作用。条件系一种具自然科学意义的事实,在因果关系所有的条件均属等值,又称等值说。
对“若无,则不”检验的举证证明责任是在原告。但该举证证明责任只需要达到超过50%的可能性,就可以满足对民事诉讼的要求。关键是举证要成功说服法院肯推断被告的错误/疏忽是与原告的损失有一定的关系。法院对“因果关系的法律推断”(legal inference of causation)会根据提供的证据作出,这可以是“几乎肯定”(almost certain)的程度或只能是“合理可能”(reasonable probable)的程度下作出对原告有利的推断。但如果提供的证据不能满足这一个对原告有利的推断,就会判原告在因果关系的举证证明责任上败诉。在有些特殊情况下,原告举证不了,其原因是被告的行为所导致,法院会认为由被告承担举证证明的责任更为公道。
如果违约行为与最后损失之间只是有“间接义务”(indirect relationship),就显示有了介入原因。在现实中有不少这种实例,因果关系更会是一波未平、一波又起的情况。常要看新的一波或新介入事件或行为是否足够分量中断因果链条(chain of causation),或者说不同性质的介入原因在中断因果关系方面有不同的后果。
一波未平,一波又起,在不少的情况下是守约方减轻损失(mitigation of damage),如:船舶碰撞后被害人安排救助;或是承租人在一个长期租约中违约后,船东另找替代租赁合同,让有关船舶可以赚一点租金与减轻损失;或是雇员被非法解雇后另找替代工作而不是待在家中等待索赔所有失去的工资;等等。但在这些减轻损失的过程中,被害人不幸地遇上了第二波的事件或行为。例如:船舶被救助时发生另一宗海难,如碰撞或搁浅;或是雇员在寻找替代工作时被新雇主欺骗而蒙受更大的损失。可见,因果关系与减轻损失在很多情况下难以区分,减轻损失的行为这种介入原因是否“合理”难以确定。如果减轻损失的行为做得不好,甚至是守约方疏忽了,那么,这就给了违约方一个抗辩机会:最后造成的损失或额外损失主要且有效的原因是守约方减轻损失的不当措施所致,即可认为在违约行为与最后损失或额外损失之间中断了因果关系。当然,对守约方采取减轻损失的措施的注意义务,不得要求过高,守约方的困境毕竟是由于违约方造成的,不宜“事后诸葛亮”式地认定减轻损失的这项措施适当与否。在船舶碰撞之类的案件中必须考虑在出了第一波事故,船舶身处危险,或失去动力,或操纵困难,通常船长在当时有高度压力,会造成船长在危急时候作出的决定在事后看并非最好的反应或行为。所以要现实地考虑这种因素。只要船长当时的决定谈不上不合理,仍然可说是这第二波的船长行为是第一波持续的直接与自然的后果,也可以合理预见到。所以,不应把第二波的行为轻易地当作为新介入行为,令因果链条中断。换言之,第二波行为产生的损失应与第一波的损失加在一起。但是,守约方减轻损失是“不自然与不正常”(unnatural & extraordinary)的,通常会中断因果链条。例如,守约方在事后减少损失中有相对独立、严重与不能预见的错误或疏忽。这与“合理预见”的要求实际上相同,因为不自然与不正常的行为和损失,是不能合理预见的。还有,如果守约方采取减轻损失的错误无可挑剔,则不中断因果链条,违约方须承担完整的违约责任。
在债务人已经违约的情况下,债权人有错误或疏忽,达到何种程度,才能够中断因果关系?在Borealis v. Geogas Trading案中,针对债权人错误或疏忽的程度与中断因果关系之间的关联,Cross大法官发表了五个方面的斟酌意见,具有启发性:A.虽然对中断因果关系的指控,举证证明责任在被告一方,但原告还是应全程地举证证明损失系被告违约所致。B.要成功中断因果关系,债权人的行为必须达到“擦去”被告的错误的程度。真正的损失变为债权人的行为多于被告的违约所导致。如果债权人后来的行为只能是一个共同的原因导致损失,就不大可能会中断因果关系的。在一些情况下是被告的违约仍然属于导致损失的有效原因,因果关系不会中断。C.任何谈不上是原告不合理的行为是不大会中断因果关系。但仅是不合理行为并不一定会有这个效果,如被告的违约仍然属于导致损失的有效原因,虽然这也同时发生了原告没有采取合理行为保障他自己的利益。但原告轻率、鲁莽和不顾危险的行为通常是会中断因果关系的。D.原告对被告违约的知识和了解程度会是一个非常重要的考虑因素。原告并不需要知道是否在有关的合同下有违约,否则,会让一个无知的原告得益,说是他不知道违约,所以不合理减轻损失。但在原告对违约事实知道得越多的情况下,就会带来一个危险的情况,就是原告越应知道需要采取救济行动和采取什么行动。相反,原告合理看是应当知道得较少,不充分理解有关的危险,就会只在他轻率、鲁莽和不顾危险的情况下才会中断因果关系。E.中断因果关系是以个别案件的不同事实为准,法院或仲裁庭需要调查被告违约和原告事后行为的情况。通常是看程度的问题,就是从哪一点开始有关的损失再也不是由起初违约所导致的有效原因。
债权人没有错误或疏忽,但其行为属于自由选择的范畴,中断因果关系吗?(1)适用货物买卖的市场规则,假设债权人作出的选择与中断因果关系之间存在关系。在国际货物买卖的情况下,经常出现的争议是市场价格暴涨或暴跌时,受严重影响或亏损的出卖人或买受人发生扯皮,如出卖人拒绝交货,或是买受人拒绝受领货物。如此,债权人在同意终止合同时就有减轻损失的义务。最常见的处理是转售(债权人为出卖人),或是买进替代货物(债权人是买受人)。但实践中债权人即使这样做,也会在每一个不同的案件中有不同的做法,背后的原因可能很多,其中经常是买受人自己预测市场的走势后决定尽快或稍后买进替代货物。这就涉及债权人的自由选择。如果买受人预测得正确,这对出卖人有利,因为买受人成功地减轻损失,出卖人实际承担的责任相应地降低了。但是,如果买受人预测得失策,买进了更为昂贵的替代货物,已经违约的出卖人会抗辩:这额外的损失乃因买受人自主选择这种新介入行为所致,事后证明买受人处理得不明智,就这部分损失而言中断了因果关系。鉴于评断其中的是非曲直相当困难,英国法总结出一套相对简单和快捷的办法来计算损失。该办法就是“市场规则”(market rule),1979年《货物买卖法》第50条第3款、第51条第3款对此有所规定。依据该规则,不纠缠于债权人因为相对人违约而蒙受的“实际损失”(actual loss),而是针对一个“客观损失”(objective loss)或“推断损失”(notional loss),判予赔偿,无须甄别减轻损失与因果关系之间的关系。“市场规则”假设或曰推断作为违约方的出卖人拒绝交货,无辜的买受人马上去市场买进替代货物,将来向出卖人索赔的就是违约这天的买卖合同约定的价格与当天市场价格的差价。反过来,买受人拒绝受领货物,无辜的出卖人马上去市场转售货物,转售的价格与合同约定的价格之差,就是买受人赔偿的数额。至于其他类型的违约,如瑕疵给付,只要瑕疵货物也有市场价格,损失的计算也同样遵循“市场规则”。美国法也确立类似的规则,只是买进替代货物、转售货物的期限不刻板地限于“当天”,而是一个“合理期限”。(2)债权人行使选择权(exercise an option),也可能是新介入事件,中断因果链条。一个典型的例子是,船东因承租人迟付租金而乘机撤船,这违反了普通法的下述规则:如果承租人迟付租金或少付租金,即使构成违约,也只是违反担保(warranty),承担违约损害赔偿责任,不足以解除租赁合同。在提单持有人索赔完成航次所花费的时间、燃油费用和港口费用等损失时,船东要承担之。因为如果船东不行使撤销权造成撤船,承租人肯定要继续支付租金直到航次完成,并要支付燃油费和港口费等费用。所以,船东蒙受的损失完全来自他自己选择撤船,中断了承租人不付租金与船东受损之间的因果关系。在这里并非没有疑问,若根据中国民法及法理,则应有如下规则:如果债权人行使选择权源自当事人的约定或法律的规定,属于选择之债中的现象,那么,行使选择权乃合法行为,应受法律保护,不应影响此前债务人的违约及责任的承担;就是说,行使选择权不属于新介入行为,不中断因果关系。相反,如果债权人名为行使选择权实为“师出无名”,或是根本没有选择权,或是虽有选择权但纯属滥用,那么,债权人的行为或是构成违约,或是违反不真正义务,属于新介入行为,中断因果链条。不过,此前债务人的违约及责任依然存在,当然,债务人可视情况而主张抵销、履行抗辩。受害人的自由选择若涉及有错误或疏忽的行为,则有很大可能中断因果链条。从合理的角度看,受害人的错误或疏忽越是严重,就表示该行为越不合理和越无法合理预见,也就越有可能中断因果链条。这里同样涉及受害人的自由选择有无法律根据,若有,则不中断因果关系;若无,则构成违约或不真正义务的违反,受害人应当承受相应的后果,中断因果关系。
在理念上,在侵权或违约之前已经存在的“历史事实”很难被接受为新介入事件或行为,更不可中断因果链条。其中最为人所知的名为“脆弱头壳”或“鸡蛋壳头壳”(thin-skull, egg-shell skull)的想象案例。在该案中,原告的脑壳非常薄,被告在不知道原告这种特殊脆弱性的情况下,过失击打原告的头部。这种程度的击打仅会给正常人造成轻微不适,但是却使原告的头骨骨折,原告因此遭受了严重损害。普遍接受的结论是,原告有权就全部损害获得赔偿,即使被告根本无法预见头骨骨折这一结果。法院总是说,被告应该接受原告的现状(takes the plaintiff as he finds her)。这就是说,脆弱脑壳不属于新介入事实,不中断因果链条。
但在违约领域,上述意见很有疑问,“Eurus” 先例就持相反的立场。在该案中,有关船舶被航次租用去尼日利亚装12.2万吨原油,在该买卖合同中,该批原油价格是按照提单日期为准。在船舶抵达装港前的1月23日,承租人(也是FOB买受人)就知道2月的原油价格会比1月低,很希望取得2月日期的提单。所以,承租人命令船长不要在1月31日的11∶00之前递交“准备就绪通知书”(Notice of Readiness)并且不要进港靠泊,这就有保证船舶会在2月才装完货。而有关的程租合同中,有一条(第36条)要求船东按照承租人的航次指示,否则,要赔偿承租人所有的损失。但船长在1月31日的00∶30就进港靠泊,而在11∶00递交通知书时,船舶实际上已经在装货的中途。当承租人知道后,马上想办法让装货放慢。事实上,船舶是在2月1日的01∶30装完货物。但在尼日利亚港有一个已经有18年历史的习惯做法是船东与承租人都不知道的,所以,承租人并未通知船长要想办法拖延至2月1日08∶00之后才装完货物。反正是承租人作为FOB买受人最后多支付了约70万美元的额外货价给尼日利亚的出卖人,并向船东提出索赔。在这里,涉及造成损失的主要原因有两个:一是船长没有按照承租人的航次指示不要在1月31日的11∶00时之前递交通知书,而不递交也表示不应靠泊;二是尼日利亚装港特殊的“08∶00规定”(8 a.m.rule)。